Sentencia Social Nº 167/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1155/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 1155/2009

Recurso contra Sentencia núm. 1155/2009

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintiséis de enero de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 167/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 1155/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia, en los autos núm. 926/2004, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Obdulio , asistido por la Letrada Dª Aurora Vidal Climent, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30 de enero de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por D. Obdulio asistido de la letrada DÑA. AURORA VIDAL CLIMENT y como demandado el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL asistido y representado por el letrado D. PABLO LUQUE LIÑAN en ejercicio de acción de reconocimiento de incapacidad permanente total para su profesión habitual impugnando la Resolución que considera que sus lesiones no tienen un grado suficiente de disminución de su capacidad, como para ser constitutivas de incapacidad permanente DEBO DECLARAR Y DECLARO que el actor se halla en situación de Incapacidad Permanente por causa de accidente no laboral en el grado de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, condenando a la demandada al pago de la cantidad a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.844,51 euros que da una cantidad total de 44.268 ,24 Euros."

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Obdulio prestaba servicios por cuenta de la empresa CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y Y DRAGADOS S.A. sufriendo unas lesiones consistente en que le saltó una esquirla de hormigón al ojo, que retirada sin problemas, al mes siguiente fue perdiendo vista siendo diagnosticado de desprendimiento de retina. Teniendo como profesión en dicho momento peón especialista de la construcción. SEGUNDO.- En fecha 3-11-2003 inició el mismo , expediente de solicitud de incapacidad, a instancia del trabajador, el cual fue tramitado por accidente no laboral, sin que conste la impugnación de la contingencia. TERCERO.- En fecha 26-11-2003 el EVI emitió informe propuesta en el que en base a un cuadro clínico residual de AMAUROSIS EN OJO IZQUIERDO POR DESPRENDIMIENTO DE RETINA y limitaciones de VISION DE BULTOS A 1 METRO CON OJO IZQUIERDO, MENOSCABO VISUAL DEL 33% , acordando no proponer al trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. CUARTO.- Y en tal sentido resolvió la Dirección provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en Resolución de 28-11-2003 denegando el otorgamiento de pensión alguna derivada de incapacidad permanente.

Se agotó sin éxito la vía administrativa previa con resolución de fecha 29-3-2004 por la que se confirmaba la Resolución 28-11- 2003 de la Dirección provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social confirmando que el demandante en estos autos D. Obdulio padece lesiones que no constituyen incapacidad permanente en ninguno de sus grado QUINTO.-El actor en el momento de ser reconocido por el EVI tenia las siguientes lesiones: AMAUROSIS EN OJO IZQUIERDO POR DESPRENDIMIENTO DE RETINA Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales : VISION DE BULTOS A 1 METRO CON OJO IZQUIERDO, MENOSCABO VISUAL DEL 33% SEXTO.- Interpuesta demanda en fecha 28-10- 2004, se dictó Sentencia en estos autos en fecha 15 de marzo de dos mil seis . Recurrida la misma en suplicacion, la Sala de lo Social del T.S.J. dictó Sentencia de fecha diecisiete de enero de dos mil siete, por la que se decretaba la nulidad de la misma volviéndose a celebrar el mismo basándose la nulidad en la falta de determinación de la profesión del actor. Nuevamente se dictó sentencia en fecha diecinueve de noviembre de dos mil siete . La misma no obstante fue declarada nula por la Sala Social del TSJ en fecha treinta de octubre de dos mil ocho, por error en el pronunciamiento dado al tratarse de petición e incapacidad permanente parcial y haberse resuelto sobre una total para su profesión habitual. SEPTIMO.- - La base reguladora de la prestación que por incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión habitual de peón especialista de la construcción es de 1.844 ,51 euros."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte la parte demandada, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) la Sentencia de instancia que, estimando la demanda declara que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual y condena a la Entidad Gestora al pago de la cantidad a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.844 ,51 euros; siendo impugnado de contrario.

Se interesa en el primer motivo , formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante LPL) la modificación del hecho probado séptimo, en el sentido de sustituirlo por otro del siguiente tenor literal: "La base reguladora de la prestación que por incapacidad permanente parcial para el ejercicio de la profesión habitual de peón especialista de la construcción es de 1.844 ,51 euros, según la parte demandante. La base reguladora de la prestación reclamada de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente no laboral, asciende a la cuantía de 1.693,93 euros mensuales (base de cotización de octubre de 2003), según el INSS". Respalda la revisión solicitada con la documental obrante en autos a los folios 121, 12 y 16. La petición se acepta, habida cuenta que es la postura mantenida por el INSS, y cuya manifestación solamente puede evidenciarse en el acto del juicio oral , al ser la parte demandada.

SEGUNDO.- A continuación, por el cauce procesal previsto en el apartado c) del artículo 191 LPL , se formula el último motivo del recurso, censurándose a la Sentencia de instancia, infracción del artículo 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social .; cuestionándose, en resumen , la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral.

Al actor le corresponde percibir una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que hubiera servido para determinar la prestación económica de la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente; pero como quiera que, en el presente caso, no ha existido situación de incapacidad temporal, habrá que acudir para su determinación a la base de cotización del mes inmediatamente anterior al inicio del expediente de incapacidad permanente, a instancias del actor, esto es , a la base de cotización de octubre de 2003 (1.693,93 euros), que también es la base de cotización del mes anterior al hecho causante de la incapacidad permanente del demandante (26.11.2003, fecha del dictamen propuesta del EVI). Afirmación que no queda desvirtuada por la alegación de la parte actora de la existencia de una objetivización de las secuelas en el año 2000, pues tal circunstancia no consta reflejada en el relato fáctico de la sentencia de instancia, constituyendo una mera afirmación de la parte actora.

Lo expuesto, determina que el motivo y por ende el recurso de suplicación interpuesto por el INSS deba ser acogido, con la consiguiente revocación de la Sentencia impugnada, en el aspecto constitutivo del importe de la base reguladora.

En su virtud ,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la administración de la Seguridad Social en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Nº 6 de Valencia, de fecha, 30 de enero de 2009, a instancias de D. Obdulio, y en su consecuencia, la revocamos , condenando a la recurrente al pago al actor de la cantidad a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de1.693,93 euros mensuales.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.