Sentencia Social Nº 167/2015, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 172/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00167/2015

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2013 0002955

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000172 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000982 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Juan Miguel

ABOGADO/A:PEDRO MARIA PRUSEN DE BLAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS/TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sent. Nº 167-2015

Rec. 172/2015

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a nueve de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 172/2015 interpuesto por D. Juan Miguel asistido del Ldo. D. Pedro María Prusen de Blas contra la SENTENCIA nº 417/14 del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 30 DE DICIEMBRE DE 2014 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Juan Miguel se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 30 DE DICIEMBRE DE 2014 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-D. Juan Miguel , nacido el NUM000 .1977, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 tiene como profesión habitual la de carretillero, que hasta Noviembre13 venía desarrollando por cuenta y órdenes de ALIMENTOS CONGELADOS DE LA RIOJA, empresa dedicada a la actividad de conservas vegetales; en desempleo desde entonces.

SEGUNDO.- Tras proceso de IT por contingencia de accidente de trabajo se tramitó expediente de incapacidad permanente, dictándose con fecha 30.12.2011 Resolución que denegó al actor la prestación por considerar que sus lesiones no eran constitutivos de incapacidad permanente en grado alguno y extinguía la prórroga de efectos económicos de la incapacidad temporal; Resolución a su vez confirmada por otra de 13.02.2012 desestimatoria de la Reclamación Previa formulada por el actor en su contra. Impugnadas judicialmente se dictó por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad (autos 178/12) y en fecha 28.09.2012 sentencia desestimatoria, a su vez confirmada por la posterior STSJR de 28.12.2012 (rec.107/2012). El contenido y fundamentos de estas sentencias se tiene aquí por reproducido (folios 198ss).

El cuadro secular considerado entonces contemplaba las siguientes patologías:

- Colitis ulcerosa.

- Protusiones espondiloartrósicas cervicales.

- Pendiente de intervención quirúrgica de rodilla derecha para retirada de material de osteosíntesis.

- Omalgia derecha con estudio ecográfico normal.

- Dolor en pie izquierdo, post fractura hueso cuboides.

Y como Limitaciones. Limitaciones para actividad física intensa que interese la columna cervical y extremidades superiores.

Expediente anterior por contingencia de enfermedad común también se resolvió en idéntico sentido por Resolución de 28.12.2011.

TERCERO.- Con fecha 10.10.2012 inició período de IT por contingencia de enfermedad común y diagnóstico de 'dolor articular hombro'. Sometido a revisión resolvió el INSS emitir su alta médica. La situación clínica considerada era la que sigue (Informe UMEIT de 15.07.2013):

« 1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 719.41- Dolor articular-hombro.

2. DIAGNÓSTICO

Omalgia derecha intervenida el 10.10.2012.

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

Paciente de 35 años, trabaja en fábrica de congelados.

AP: Rinoconjuntivitis alérgica. Rectorragias por Proctosigmoiditis ulcerosa e hipertransaminasemia leve en 2001. Accidente tauromáquico con FX de 1/3 proximal cúbito derecho hace unos 12 años. Reintervenido varias veces por pseudoartrosis de cúbito, mediante osteosíntesis. Retirada de material de osteosíntesis en 2008. Accidente tráfico en 2009: FX-hundimiento de meseta tibial externa de rodilla derecha. Osteosíntesis y placa del LCA. Tratamiento por USM (se diagnostica de Retraso mental leve, problemas de conducta y posteriormente, rasgos límites de personalidad).

Expediente de incapacidad denegado 7.01.2011 con las siguientes deficiencias: cervicobraquialgia derecha con pérdida de fuerza subjetiva y temblores en ESD. EMG-ENG normal. Pequeño quiste pineal. Accidente de tráfico con varias fracturas en 2009, refiere persistencia dolor poliarticular. Dolor pie izquierdo.

RMN cervical de 5.03.2012: Rectificación de lordosis fisiológica. espondiloartrosis cervical. Protrusiones discales C5-C6 y C6-C7.

IQ para retirar material de osteosíntesis de rodilla derecha en Marzo de 2012. Cirugía hombro derecho el pasado 10 de octubre de 2012: Bursectomia y acromioplastia.

Relata dolor en cuello, hombro derecho, dolor columna vertebral extendido, rodilla derecha, pie izquierdo; temblor en mano derecha (temblor intencional). Falta de memoria, despistes frecuentes, palpitaciones...

Aporta reconocimiento de discapacidad del 58%, de 14 de Junio de 2011 en base a: Retraso mental ligero, limitación funcional de extremidades y columna vertebral. Limitación funcional en 4 extremidades, secuelas de fracturas.

Informe de Psiquiatra de Mayo de 2013 con los diagnósticos: Trastorno de ansiedad no especificado. Rasgos de inestabilidad emocional de la personalidad. Control y seguimiento por MAP. Continuar psicoterapia.

Revisión por Digestivo de Junio 2013: Brote moderado de proctitis ulcerosa. Última analítica de 3.06.2013 normal.

Tto con Masalazina oral y enemas de Pentasa.

Refiere acude a Psicólogo actualmente.

RM de hombro derecho de 9.07.2013: Tendinosis de supraespinoso. Incipientes cambios degenerativos-inflamatorios acromio- claviculares.

Ha recibido tto con factores de crecimiento para su rodilla (3 infiltraciones en los últimos meses).

RM de rodilla derecha de Junio 2013: Cambios postfractura intraarticular de meseta tibial externa a nivel posteroexterno consolidada de leve irregularidad de la cortical articular. Pequeña fisura en cuerno posterior de menisco externo. Plastia de LCA íntegra. Lesión osteocondral no activa, revisión de Julio por Traumatólogo. JC: Secuelas de FX meseta tibial. Se le ha recomendado medidas posturales y potenciación muscular. AINES a demanda.

Refiere realizada punción hombro el Lunes día 8 de Julio.

El paciente refiere continuar con dolor en hombros (los dos) y rodilla derecha, espalda, diarreas con sangre...

Fuerte sentimiento subjetivo de incapacidad.

EXPLORACIÓN: Dolor en interlínea externa rodilla derecha. No derrames. Hombro derecho: Dolor últimos grados de abducción, Rotación externa. BM normal. Dolor referido movilidad hombro izquierdo, con limitada movilidad activa en últimos grados.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCION Y POSIBILIDADES TERAPEÚTICAS

- IQ: Bursectomía y acromioplastia hombro derecho en Octubre 2012. Tendinosis e incipientes cambios degenerativos- inflamatorios articulación acromioclavicular hombro derecho en última RM de Julio 2013.

- Secuelas de FX meseta tibial rodilla derecha: Tto medidas posturales y potenciación muscular. AINES (FX en accidente de tráfico en 2009).

- Tto por proctitis ulcerosa de larga evolución.

- Seguimiento por Psicóloga por trastorno de ansiedad. Rasgos de inestabilidad emocional.

- Refiere actualmente también omalgia izquierda en estudio.

TTO: Analgesia, Mazavant, enema con corticoide.

5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral)

Pluripatología de larga evolución.

Fuerte sentimiento subjetivo de incapacidad.

6. JUICIO CLÍNICO-LABORAL

Pluripatología.

Podría valorarse IP».

CUARTO.- Con fecha 1.08.2013 presentó ante el INSS (Dirección Provincial de La Rioja) solicitud de incapacidad Permanente, incoándose el correspondiente expediente.

Emitido por la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades su preceptivo informe en fecha 6.08.2013, se propuso por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral, lo que se confirmó por el Director Provincial del citado órgano gestor por Resolución de fecha 16.08.2013.

Formulada por el trabajador y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 7.10.2013.

QUINTO.- Las secuelas que presenta el trabajador son las establecidas como conclusiones, derivadas de la siguiente valoración de datos: (informe UMEVI)

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Denegación de IP 2011: Cervicobraquialgia derecha, con sensación de pérdida de fuerza en EESS. EMG normal. ANL/2009 Politraumatismo. Minusvalía 17.07.2013 del 72%, limitación funcional extremidades, trastorno de disco intervertebral de etiología degenerativa. Retraso mental ligero de etiología no filiada.

Colitis ulcerosa en tratamiento claversal. Mala adherencia tto.

Esófago-Gastroscopia Diciembre 2010: Bulboduodenitis erosiva.

Omalgia derecha con ecografía normal.

AFECTACIÓN ACTUAL

Solicita valoración de IP a instancia de parte.

COMPROBACIONES OBJETIVAS

ESTADO GENERAL

BEG

MARCHA

Autónoma, no claudicante.

ESTADO NUTRICIÓN

Bien

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

Marcha autónoma, no claudicante, realiza puntas-talones y apoyo monopodal. Cuclillas difícil. Columna cervical: Movilidad global conservada. EESS: Amplias cicatrices en ambos antebrazos. Hombros: Limitación últimos grados a la abducción de hombro derecho. Resto arcos completa. BM 5/5. Ligero temblor ESD, desaparece con maniobras de distracción. Rodilla derecha: Limitación últimos grados a la flexión. Cepillo +. Dolor a la palpación de interlíneas. Articulación estable.

RMN Rodilla derecha 14.06.2013: Cambios postfractura intraarticular de meseta tibial, pequeña fisura cuerno posterior menisco externo. Plastia LCA íntegra. Lesión osteocondral no activa, notablemente inestable en tróclea femoral externa.

Artroscopia-RM hombro derecho: Tendinosis del supraespinoso. Incipientes cambios degenerativos-inflamatorios acromio- claviculares.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Secuelas de fractura meseta tibial rodilla derecha.

Tendinosis supraespinoso hombro derecho.

Colitis ulcerosa.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Escitalopram. Proctosteroid. AINES.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Limitaciones para actividades físicas de gran intensidad que sobrecarguen EESS.

SEXTO.- Tiene reconocida una discapacidad del 72% (63% de discapacidad global y 9 puntos de factores sociales complementarios) por Resolución de 17.07.2013 y en relación a los diagnósticos que siguen:

1º A LINITACIÓN FUNCIONAL EXTREMIDAD Y C.V.

B por TRASTORNO DEL DISCO INTERVERTEBRAL

C de etiología DEGENERATIVA

2º A LIMITACIÓN FUNCIONAL EN 4 EXTREMIDADES

B por FRACTURA (SECUELAS)

C de etiología TRAUMÁTICA

3º A RETRASO MENTAL LIGERO

B por

C de etiología NO FILIADA

SÉPTIMO.- La base reguladora mensual de las prestaciones solicitadas (contingencia común) asciende a 1.104Ž60 €; siendo la fecha de efectos económicos el 13.08.2013.

F A L L O :Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Miguel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones interpuestas en su contra.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Juan Miguel , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se declare al actor en situación de incapacidad Permanente Absoluta, para todo tipo de profesión u oficio, condenando a la Entidad de la Seguridad Social demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonarle una pensión vitalicia y mensual equivalente al 100% de su base reguladora, todo ello incrementado con las revalorizaciones y mejoras que legalmente correspondan; o, solo, subsidiariamente, se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de carretillero, derivada de enfermedad común, condenado a la Entidad de la seguridad Social demandada al abono de una pensión vitalicia y mensual equivalente al 55% de su base reguladora; con el resto de pronunciamientos favorables que procedan; Articulando el recurso en tres motivos: el primero al amparo de lo establecido en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigido a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; el segundo y el tercero al amparo de lo dispuesto en la letra c) del citado artículo, para denunciar respectivamente, la infracción de lo dispuesto en los Art.137.5 de la LGSS , en relación con el Art. 11 c) de la OM de 15 de abril de 1969, y de los Art. 137.4 , y 139.2 de la LGSS , en relación con lo dispuesto en los Art. 11.b) 12.2 y 15 de la OM de 15 de abril de 1969.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente propone la modificación del hecho probado quinto a fin de suprimir todo su contenido y sustituirlo por otro más acorde a la realidad del conjunto del material probatorio obrante en autos, y su redacción en los siguientes términos:

'QUINTO.- Las secuelas que presenta el trabajador son las siguientes:

- Rinoconjuntivitis alérgica.

Secuelas de fractura de meseta tibial de rodilla derecha intervenida mediante ligamentoplastia de LCA, osteoartritis postraumática y gonalgia derecha.

- Fractura de cúbito y radio de brazo derecho intervenida mediante osteosíntesis, temblor de ESD.

- Tendinosis de supraespinoso de hombro derecho, síndrome subacromial derecho. Omalgia derecha.

- Secuelas de fractura de cuboides de pie izquierdo. Espondiloartrosis cervical, cervicoatrosis en los niveles C4, C5, C6 y C7 con estenosis de los agujeros de conjunción de predominio derecho, radiculopatía crónica C4, C5 y C6 derechas, cervicobraquialgia derecha.

- Hernia discal L5-S1.

- Colitis ulcerosa.

Trastorno de ansiedad (CIE 10 F40.9), retraso mental leve.

Y las limitaciones que dichas residuales le generan son lumbalgia crónica, limitado para la bipedestación y la deambulación prolongada, limitado para actividad física que interese a la columna cervical y extremidades superiores'

Apoya la pretensión en los siguientes documentos: Informe médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de echa 15 de julio de 2013, obrante a los folios 83 a 85 de las actuaciones; Resolución de la Conserjería de Salud y Servicios sociales sobre reconocimiento de discapacidad de 17 de julio de 2013(folios 87 a 90; Solicitud de exploración neurofisiológica de 27 de enero de 2014 e Informe de asistencia del Servicio de Neurología de la Fundación Hospital de Calahorra de 8 de abril de 2013 (folios 94 y 95); notas de asistencia de la Fundación Hospital de Calahorra de 15 de mayo de 2014(folios 110 a 112), 25 de marzo de 2014 (folio 113) y 17 de julio de 2013 (folios 117 y 118); Informes de seguimiento en Consultas externas de la referida Fundación de fechas 23 de octubre de 2013 (folios 114 a 116), 15 de abril de 2013(folios 121 y 122), 12 de marzo de 2013 (123 y 124), 14 de junio de 2012 (127) y 5 de marzo de 2013 (148 y 149); resultado de RRMM cervical y lumbar de 15 de enero de 2014(134 a 136) y 20 de noviembre de 2013 (139 y 140); Informes de asistencia en el servicio de alergología (137 y 138); de Salud Mental (folios 141 a 147); Informes del servicio de Traumatología del Servicio Navarro de Salud (folios 155, 156, 160 y 161); informe pericial de la Dra. Nuria de 15 de octubre de 2014 (folios 76 a 82), ratificado en el juicio oral; alegando, que los referidos documentos muestran la existencia de patologías no tenidas en cuenta a lo largo del relato fáctico de la sentencia, sin justificación respecto de los argumentos vertidos por la Juzgadora en el fundamento de derecho tercero; ni son de fecha posterior al dictamen del EVI de 16 de agosto de 2013, ni son inestimables dado que demuestran la existencia de limitaciones fundacionales importantes a la hora de evaluar la capacidad del actor, ni se revelan exclusivamente en el informe médico pericial, sino que son el resultado de pruebas objetivas.

Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentoso pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, el motivo debe prosperar de modo parcial en relación a la inclusión relativa a la limitación para la bipedestación y la deambulación prolongada ,(no recogida en el Fundamento de derecho quinto) que la propia Sentencia de instancia constata en el Fundamento de derecho quinto al afirmar :'...Así y de una parte, menciona la perito la fractura de pie izquierdo padecido en accidente de tráfico aunque fue objeto de diagnóstico posterior (folios 155 ss), que además no harían sino abundar a las limitaciones propias de las secuelas que afectan su rodilla derecha (bipedestación y deambulación), sin que siquiera conste el resultado del tratamiento pautado (también en fecha incierta: folios 174-175)...' . Limitaciones que asimismo se recogen en el informe pericial de Doña. Nuria (folios 73 a 82 de las actuaciones), ratificado y sometido a contradicción en el acto del juicio; Debiendo prosperar asimismo en relación a la inclusión de las limitaciones que derivan de las lesiones de tipo degenerativo que afectan a nivel cervical de su columna , con los matices que se recogen en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, teniéndose en cuenta que la limitación para actividad física intensa que interese a la columna cervical , así como a las EESS( esta ultima si recogida en la sentencia recurrida) ya se recogía en la Sentencia dictada por el Juzgado nº 2 de lo social con fecha 28 de septiembre de 2012 confirmada por la de esta Sala con fecha 28 de diciembre siguiente. (folios 190 a 202 de las actuaciones) (Hecho probado segundo de la sentencia); quedando asimismo acreditada mediante el informe pericial de al Dra. Nuria al que ya hemos hecho referencia.

El motivo no puede prosperar en relación al resto de las modificaciones propuestas, porque el resto de dolencias y limitaciones no apreciadas en la sentencia recurrida, han sido valoradas por la Juzgadora en el Fundamento de derecho quinto de la Sentencia, al que nos remitimos para evitar reiteraciones; destacando al respecto que al valorarse por la Juzgadora, las lesiones de tipo degenerativo que afectan su columna, a nivel cervical y lumbar, afirma, que no constaban otras pruebas diagnósticas a la fecha del hecho causante que las realizadas en Marzo 12 (cervical: folios 166-169), siendo en fecha posterior (Enero 14) cuando se han realizado otras que han objetivado una evolución de las protusiones discales a nivel cervical, que ahora obliteran parcialmente el espacio subaracnoideo anterior, aunque sin contactar con el cordón medular, y condicionan una estenosis parcial foraminal derecha, y una incipiente hernia discal a nivel lumbar, sin compromiso radicular (folios 134-136); y que al valorar la patología psiquiatrica, la Juzgadora constata que esta diagnosticada (trastorno de ansiedad), pero que no constan en los informes de seguimiento (folios 142 ss) sino referencias del paciente a ciertas limitaciones intelectivas (concentración y memoria) que pudieran ser relevantes para una profesión con altos requerimientos a ese nivel, que no la de referencia.

Por lo expuesto la Sala acepta la modificación parcial a que se ha hecho referencia, desestimando el motivo en cuanto a la inclusión del resto, en el que no se aprecia error en la valoración que de la prueba practicada se ha efectuado por la Juzgadora de instancia, valoración que se comparte por la Sala.

TERCERO.- Mediante el segundo y el tercero de los motivos la parte recurrente denuncia respectivamente, la infracción de lo dispuesto en los Art.137.5 de la LGSS , en relación con el Art. 11 c) de la OM de 15 de abril de 1969, y de los Art. 137.4 , y 139.2 de la LGSS , en relación con lo dispuesto en los Art. 11.b) 12.2 y 15 de la OM de 15 de abril de 1969; alegando respecto al segundo de los motivos, que resulta evidente que el recurrente se ve imposibilitado con causa en la grave pluripatología que padece, para el ejercicio de cualquiera de las variadas ocupaciones que el ámbito laboral ofrece, siendo impensable que pueda iniciar y consumar un trabajo cualquiera por lo que debió ser declarado en situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta; y en síntesis que el cuadro descrito, le impide numerosas actividades descritas por la perito en su informe; de un lado presenta limitaciones para actividades que requieran sobrecarga de la rodilla derecha como son la bipedestación y deambulación prolongadas, subir y bajar escaleras, agacharse o arrodillarse y el manejo, carga y transporte de pesos; Por la patología de columna cervical, presenta limitación para tareas que impliquen esfuerzo físico con las extremidades superiores, carga de pesos y movimientos repetidos de rotación y flexoextensión; ni actividades de destreza con la mano y brazo derechos por el temblor; además de la sintomatología derivada del trastorno de ansiedad.

Y alegando respecto al tercero de los motivos, que las patologías de naturaleza crónica y evolución degenerativa objetivadas a través de múltiples pruebas, provocan clínica dolorosa y limitativa de múltiples movimientos, a nivel de extremidades superiores, y de extremidades inferiores, todo ello en un contexto de trastorno ansioso depresivo y de sufrimiento de otras enfermedades como la colitis ulcerosa que no son invalidantes pero que complican el cuadro y agravan el estado; incompatibles con cualquier profesión u oficio, incluyendo su profesión habitual de carretillero; a lo que añade que dentro de las carretillas elevadoras hay una gran cantidad de aparatos que van desde las simples carretillas elevadoras hasta las grande máquinas, requiriéndose en el uso y manejo de todas ellas grandes dosis de destreza, pericia, atención, y especialmente requerimientos que exigen la movilidad del tronco y de las extremidades superiores y en menor medida de las inferiores, para las que el recurrente resulta inoperante.

Para la resolución de los motivos expuestos debemos tener en cuenta, que el actual artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente: 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Asimismo es Doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'.Y que 'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

- La incapacidad permanente absoluta , Art. 137-5, se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio , expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionalesque tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida , sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, f uera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del TS, por ejemplo en sentencias de 15- 12- 1988, 17-3-1989 y 23-2-1990 , 'que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral' ( STS de 5-3-1990 ); también ha declarado el TS, así en S de 17-10-1989 , 'que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea'.

Y aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita al relato de hechos probados en la forma que finalmente ha quedado conformado en la presente resolución, añadiéndose al mismo, y mas en concreto a las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales que afectan al actor, que constan en el hecho probado quinto, la limitación para actividad física intensa que interesa a la columna cervical, derivada de las lesiones de tipo degenerativo que afectan a nivel cervical de su columna; y la limitación para la bipedestación y la deambulación prolongada; y puestas en relación la totalidad de dolencias y limitaciones, con su profesión habitual de carretillero, ambos motivos deben ser rechazados, por cuanto tal y como se concluye por la Juzgadora, debe mantenerse que el actor conserva capacidad residual bastante para atender a los requerimientos propios o tareas habituales de su profesión, que descarta los de gran intensidad a nivel de miembros superiores, y la actividad física intensa que interesa a columna cervical, en tanto en su desarrollo es inherente el uso de medios mecánicos en orden a la carga y transporte de pesos que la define; no afectando al desempeño de las funciones esenciales de su profesión, las limitaciones propias de las secuelas que afectan su rodilla derecha (bipedestación y deambulación); por lo expuesto, no constando acreditado que en el desempeño de su actividad se exijan otro tipo de requerimientos físicos, al no haberse solicitado adición alguna en dicho sentido, y no apreciándose en la Sentencia recurrida la infracción de normas denunciadas, debemos confirmarla con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

CUARTO.- Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. ( Art. 235 de la LRJS )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el RECURSO de SUPLICACIÓNinterpuesto por la Letrada Sr. Prusen de Blas, en representación de D. Juan Miguel , contra la Sentencia dictada con fecha 30 de diciembre de 2014 , por el Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja , en autos nº 982/2013 seguidos por dicha parte, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representadas por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, Sra. Garcia Amelivia, en materia de seguridad social DEBEMOS CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0172-15 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./