Sentencia Social Nº 167/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1969/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150005352

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 1969/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 478/2015

Recurrente: Luz

Representante: RAFAEL DE LARA DURAN

Recurrido: ASPANDEM

Representante:SOLEDAD GABARI ZUÑIGA

Sentencia Nº 167/16

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintiocho de enero de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Luz contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Diez de Málaga en autos 478-15, que ha tenido entrada en esta Sala el 10 de diciembre de 2015, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Luz , bajo la dirección del letrado don Rafael De Lara Durán en autos sobre DESPIDO, siendo demandada ASOCIACIÓN DE SAN PEDRO DE ALCÁNTARA DE PADRES DE NIÑOS DEFICIENTES MENTALES, 'ASPANDEM', bajo la dirección de la letrada doña Soledad Gabari Zúñiga, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de septiembre de 2015 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: .

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º Dª Luz ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la Asociación de San Pedro de Alcántara de padres de niños deficientes mentales (Aspandem), dedicada a la actividad de asistencia a personas con discapacidad en establecimiento residencial, en el centro de trabajo de Marbella, desde el 6 de septiembre de 2010 hasta el 7 de mayo de 2015, en virtud de una relación laboral de carácter indefinido, a tiempo completo, con la categoría profesional de ATS/DUE, percibiendo un salario mensual bruto de 1.462,37 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

2º El 7 de mayo de 2015 dejó de prestar servicios tras recibir la comunicación escrita que obra a los folios 5, 6 y 7 de las actuaciones cuyo contenido se da por reproducido. En la misma fecha se le notificó al comité de empresa.

3º El 26 de marzo de 2015 un usuario llegó a la residencia quejándose de dolor en el hombro tras haber sufrido una caída al salir del coche de un familiar; derivado a la enfermería fue atendido por la demandante, quien manifestó que se trataba de una magulladura e indicó que se aplicara crema en la zona. Al día siguiente, tras volver el residente del centro ocupacional, seguía quejándose de dolor en el hombro, por lo que la monitora que lo cuidaba lo llevó de nuevo a la enfermería donde fue atendido, por segunda vez, por la actora, quien manifestó que se trataba de una contractura muscular y que no había ningún hueso roto. Una hora después el monitor que le duchaba observó que presentaba anteversión clavicular; puesto en contacto con la actora recomendó llevar al residente al hospital para hacerle una radiografía. La directora avisó a un familiar que lo llevó al Hospital Comarcal donde fue diagnosticado de rotura de clavícula. La demandante tenía instrucciones de la residencia de que en caso de duda envíe a los residentes a urgencias.

4º El 30 de marzo de 2015 el familiar de un residente fue al centro a recogerlo para llevarlo de vacaciones. La actora, que lo sabía, no había preparado la medicación ni documento en el que se pautara la mediación a administrar, por lo que tuvo que ser preparada por un monitor. En el casillero del residente faltaban medicamentos, teniendo que acudir el familiar a la farmacia comprarlos. En el registro de medicación de la residencia el usuario tenía activado el protector 'Omeoprazol', pero en la farmacia le dijeron que tenía prescrito otro protector llamado 'Pantoprazol' desde el 25 de febrero de 2015 hasta el 26 de mayo de 2015, no obstante, este medicamento no se le ha administrado al residente. Cuando el familiar se dirigió a la administración de la residencia a pagar los gastos de farmacia se le cobraron 3 cajas de 'Pantoprazol'.

5º La actora guardaba en la enfermería comida (frutas, mayonesa, kétchup, leche...) y utensilios de cocina. No tenía ordenados los medicamentos que deben administrarse a los residentes y, en el suelo de la enfermería, tenía tres bolsas con medicamentos caducados.

6º A la actora se le había prohibido, en varias ocasiones, que comiera en la enfermería. En centro tiene una sala a disposición de los trabajadores donde poder comer.

7º No ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.

8º La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 13 de mayo de 2015, celebrándose el acto el 26 de mayo de 2015 que concluyó con el resultado de sin avenencia. La demanda se presentó el 27 de mayo de 2015.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del veintiocho de enero de dos mil dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO: La demandante fue despedida disciplinariamente. En la demanda se impugnó ese despido solicitando la declaración de improcedencia del mismo. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda declarando el despido procedente. El recurso de suplicación solicita la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, que se declare que la conducta imputada a la demandante no es constitutiva de falta alguna o, subsidiariamente, que se autorice a la empresa a la imposición de una sanción por falta grave en el plazo de diez días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado cuarto: . Basa su pretensión en que las omisiones propuestas no son sino juicios de valor sin apoyo en prueba de clase alguna.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: . Basa su pretensión en que la omisión propuesta se basa únicamente en la declaración de la directora de la residencia.

Aspandem impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que las dos modificaciones fácticas propuestas no se basan en prueba documental alguna, con lo que no respetan los requisitos formales exigidos por la jurisprudencia, sin perjuicio de poner de manifiesto que las omisiones propuestas carecen de trascendencia para modificar el fallo de la sentencia recurrida a la vista del suplico del recurso de suplicación.

En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

La aplicación de esta doctrina a los presentes motivos de suplicación debe llevar a la desestimación de plano de los mismos ya que, por un lado, las omisiones propuestas no se basan en prueba alguna y, por otro, el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida afirma que la redacción del hecho probado cuarto se basa en los documentos 3 y 4 del ramo de prueba de la Asociación demandada y en la declaración prestada por los testigos doña Florencia y doña Patricia , y que el hecho probado sexto se basa en la declaración de la testigo doña Florencia , con lo que, frente a los que se argumenta en los esos motivos de suplicación, la redacción de ambos hechos probados tiene apoyo en la prueba practicada en el acto del juicio.

TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del Capítulo VII del Convenio Colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 9 de octubre de 2012, ya que las conductas imputadas a la demandante no se encuentran tipificadas como merecedoras de la sanción impuesta, citando en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1982 y 8 de octubre de 1988, y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 12 de septiembre de 1997 . Argumenta que la decisión empresarial encubre la decisión de desprenderse del personal de mayor antigüedad, ya que además de la demandante se ha desprendido de doña Alejandra , doña Enriqueta , don Fernando , doña Paloma y doña María Rosario . Razona que no es cierto que haya ocurrido en un error o retraso en el diagnóstico, significando que no ha quedado probada la supuesta fractura de la clavícula del interno, y que la propia demandante recomendó trasladar al interno al hospital para hacerle una radiografía, resaltando que no es competencia de la demandante diagnosticar una fractura, y concluyendo que esa conducta no es sancionable; que la omisión de la preparación de la medicación a un usuario y del suministro del protector gástrico no es imputable a la demandante por no ser ella quien preparó esa medicación, pues se encontraba de vacaciones, concluyendo que esa conducta no le es imputable, y que los protectores gástricos que se citan en la carta de despido son un mismo medicamento con distinto nombre comercial, con lo que, en todo caso, nos encontraríamos ante una falta grave del artículo 66 b) del convenio, que se encontraría prescrita; que la existencia de alimentos y desorden en la enfermería debe ponerse en relación con el cambio de ubicación de la residencia en el mes de febrero de 2015 y con el volumen de trabajo en la enfermería, sin que la demandante sea responsable de su limpieza, y que los alimentos se encontraban en un mueble de uso personal de la misma, por lo que considera que se trata de una conducta no sancionable; por último, considera que la sanción de despido vulnera el principio de proporcionalidad.

Aspandem impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que la desestimación de los motivos de revisión fáctica debe llevar consigo la del mismo, sin perjuicio de poner de manifiesto que la sentencia recurrida enumera todas y cada una de las pruebas en que se basan los hechos probados tercero a sexto; que los documentos acompañados al recurso introducen cuestiones nuevas no planteadas en la instancia; y que los hechos imputados a la demandante han sido correctamente tipificados y son merecedores de la sanción de despido, remitiéndose al contenido del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

En la carta de despido (folios 5 a 7), que el hecho probado segundo de la sentencia recurrida da por reproducida, se imputan a la demandante las siguientes conductas:

1.- . Ese imputación se considera probada en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, en el que, además, se afirma que la demandante había recibido instrucciones de derivar a los residentes al servicio hospitalario de urgencias en caso de albergar dudas sobre su estado. Y el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida tipifica esa conducta como falta muy grave tipificada en el artículo 68 b) del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con discapacidad, que considera falta muy grave la negligencia grave cuando cause graves perjuicios a la empresa o pueda originarlos a las personas con discapacidad. En el recurso de suplicación se sostiene que la demandante recomendó trasladar al usuario al Hospital y ello es cierto pero esa recomendación se produjo después de haber observado en dos ocasiones al usuario que había sufrido una caída, con lo que el traslado al servicio de urgencias se demoró dos días. La Sala considera que la actuación de la demandante, quien no envió a urgencias al usuario en ninguno de los dos primeros reconocimientos pudo originar graves perjuicios al mismo, con lo que considera que la misma ha sido correctamente tipificada y descarta que dicha tipificación haya supuesto infracción convencional de clase alguna.

2.- . Esa imputación se considera probada en los hechos probados quinto y sexto de la sentencia recurrida. Y el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida tipifica esa conducta como constitutiva de una falta muy grave del artículo 68 e) del Convenio Colectivo de aplicación que tipifica como tal el incumplimiento de las medidas de seguridad y protección establecidas por la empresa. El recurso de suplicación combate dicha tipificación con base en presupuestos de hecho que no aparecen en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, a saber, el cambio de ubicación de la residencia en el mes de febrero de 2015, el contenido de las fotografías que figuran en los folios 47 a 53, a 56 a 58 y 61 de las actuaciones, la duración del turno de la demandante, y que los alimentos se encontraban en un mueble aparte de la documentación y medicación, desconociendo el contenido de los dos aludidos hechos probados quinto y sexto de la sentencia recurrida, concluyendo que se trata de una conducta no sancionable. La Sala considera que la actuación de la demandante, concretada en la presencia en la enfermería de restos de comida y en el desorden de los medicamentos, supone un incumplimiento de las órdenes emanadas de la Asociación demandada e orden a las medidas de seguridad y protección, ha sido correctamente tipificada y descarta que dicha tipificación haya supuesto infracción convencional alguna.

3.- . Esa imputación se considera probada en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, a excepción de la falta de información acerca del plazo durante el que debía tomar uno de esos medicamentos. Y el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida tipifica esos hechos como constitutivos de una falta muy grave tipificada en el artículo 68 b) del Convenio Colectivo de aplicación. El recurso de suplicación se basa en presupuestos fácticos que no figuran en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, a saber, que la demandante se encontraba de vacaciones y que no se intentó localizarle para saber si la medicación estaba preparada, y que ella no preparó la medicación, que los dos protectores gástricos citados en la carta de despido son el mismo producto, que tiene distinto nombre comercial y que en cualquier caso no eran prescritos por la demandante sino por la doctora, con lo que en el peor de los casos para la demandante podrían ser tipificados como una falta grave del artículo 66 b) del Convenio Colectivo de aplicación que se encontraría prescrita en la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la misma. La Sala considera que la actuación de la demandante, concretada en no dejar preparada la medicación y documentación referida al usuario don Apolonio , quien marchaba de vacaciones el 30 de marzo de 2015, ha sido correctamente tipificada ya que era la demandante la encargada de preparar la medicación y documentación referida a dicho usuario y tuvo que prepararla un monitor por su desidia y falta de atención a las instrucciones recibidas al respecto.

Pues bien, como la sanción de despido figura en el artículo 69 c) del Convenio de aplicación como una de las que la empresa puede imponer en los supuestos de faltas muy graves, es evidente que la imposición de esa sanción no constituye infracción alguna del principio de proporcionalidad.

En cualquier caso, el recurso de suplicación se construye además sobre presupuestos fácticos derivados de la documentación acompañada al mismo, cuya admisión en esta instancia fue acordada mediante auto de la Sala de 16 de diciembre de 2015. Sin embargo, la representación procesal de la demandante no ha formulado modificación del apartado de hechos probados con base en esa documentación, posibilidad que se le ofreció en el referido auto. Por ello, la Sala no puede analizar dicha documentación en orden a valorar si el despido de la demandante debe enmarcarse en una actuación de la Asociación demandada dirigida a desprenderse del personal de mayor antigüedad.

En definitiva, la sentencia recurrida, al desestimar la demanda y declarar el despido procedente, no ha incurrido en infracción convencional alguna, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Luz contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Diez de Málaga con fecha 17 de septiembre de 2015 en autos 478-15 sobre DESPIDO, seguidos a instancias de dicha recurrente contra ASOCIACIÓN DE SAN PEDRO DE ALCÁNTARA DE PADRES DE NIÑOS DEFICIENTES MENTALES, 'ASPANDEM', confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.