Sentencia SOCIAL Nº 167/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2563/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2563/2018
NIG PV 01.02.4-18/000819
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0000819
SENTENCIA Nº: 167/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 22 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por OSAKIDETZA contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 28 de septiembre de 2018 , dictada en proceso sobre (AEL),
y entablado por Verónica frente a la citada recurrente .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - Dña. Verónica viene prestando servicios para OSAKIDETZA, desde el 12 de enero de 1981, con la categoría de enfermera. La codemandada tiene cubiertas las contingencias profesionales con MUTUALIA (hecho no controvertido).



SEGUNDO. - Que por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria-Gasteiz, de 30 de septiembre de 2016 , recaída en autos 474/2016, se estimó la demanda interpuesta por el Letrado D. Ignacio Marcos González, en nombre y representación de Dña. Verónica contra Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, en consecuencia, condenando a la demandada Osakidetza-Servicio Vasco de Salud a pagar a la demandante la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL CUARENTA Y SÉIS EUROS CON NOVENTA Y ÚN CÉNTIMOS (144.046,91 euros), en concepto de daños y perjuicios causados, más el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial. Dicha sentencia fue confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº 291/2017, de 7 de febrero, dictada en recurso de suplicación 71/2017 . En dicho procedimiento se declaró probado (hechos 2º a 19º):

SEGUNDO.- La demandante, tras participar en un concurso de traslado, pasó a desempeñar funciones de enfermera en la Unidad de Atención primaria de Aiala con fecha 10 de diciembre de 1991. Mediante resolución 907/1998 de 20 de abril, a la demandante se le asignaron las funciones de Jefe de Unidad de Atención Primaria (JUAP) de Aiala. En referida resolución se indicaba que la asignación efectuada no supondría consolidación de funciones o retribución de JUAP (cfr. Sentencia 342/2015 de 5 de noviembre de 2015 dada por el Juzgado de lo Social número 3 de Vitoria , en relación a los autos 320/2015 de determinación de contingencia).



TERCERO.- El 7 de septiembre de 2012, la demandante solicitó un traslado por motivos de salud por padecimientos de índole física, siendo aceptada por la Comisión de Traslados por Motivo de Salud de Comarca Interior, proponiendo su adecuación dentro de la propia comarca dentro de un Punto de Atención Comunicada (PAC) próximo al domicilio de la demandante y que no tuviera excesiva carga de trabajo (cfr.

Sentencia 342/2015 de 5 de noviembre de 2015 dada por el Juzgado de lo Social número 3 de Vitoria , en relación a los autos 320/2015 de determinación de contingencia).

La Comisión de Traslados por Motivo de Salud de Comarca Interior dio traslado de la solicitud a la Comisión Corporativa de Traslados por Motivos de Salud de la Organización Central de Osakidetza en el mes de marzo de 2013, entendiendo que no había una plaza de las características indicadas y que el estado de salud de la demandante había empeorado, hasta el punto de que podría no realizar adecuadamente sus funciones en su plaza.



CUARTO.- La Comisión Corporativa de Traslados por Motivos de Salud de la Organización Central de Osakidetza trató la petición de la demandante en tres reuniones, acordando en la última de ellas celebrada el 31 de marzo de 2015, que se volviera a remitir el caso a su organización, proponiendo que se reubicara a la demandante en la misma, ya fuera en un puesto de PAC o no (cfr. Sentencia 342/2015 de 5 de noviembre de 2015 dada por el Juzgado de lo Social número 3 de Vitoria , en relación a los autos 320/2015 de determinación de contingencia).

Consta aportado a los autos Acta certificada por del Secretario de la Comisión Corporativa de Traslados por Motivos de Salud de Osakidetza (de fecha 5 de julio de 2015), de las reuniones y decisiones celebradas, siendo relativas a la actora: 1ª) Reunión de fecha 23/05/2013, en la que se recoge que la demandante presenta diversas limitaciones y se acuerda analizar las vacantes en los PAC; 2ª) Reunión de fecha 25/11/2013, en la que se recoge que se acuerda la reubicación en un PAC de su Comarca en función de su patología y, 3ª) Reunión de fecha 31/03/2015, en la que se recoge que se acordó la reubicación en noviembre de 2013 en un PAC de su comarca en función de su patología, que actualmente sigue en situación de baja laboral desde julio de 2014 y que la comisión determina volver a remitir el caso a su organización y propone se reubique en su organización en un puesto, sea PAC o no.



QUINTO.- El 6 de febrero de 2014, tuvo lugar una reunión entre los miembros de la Unidad de Atención Primaria de Aiala, en la que se efectuó una votación secreta en respuesta a la pregunta: ' ¿Quieres que siga la actual JUAP de Ayala en sus funciones?' , siendo el resultado de la misma el de un voto a favor, veinticuatro en contra, seis no se pronunciaron pero votaron y una persona no participó.

Dicha votación se reflejó en un documento que fue remitido a la gerencia de la OSI de Barrualde, la cual obra al folio 111 de los autos (expediente administrativo de OSAKIDETZA) y que se da por reproducido a efectos de su incorporación al relato de hechos probados, sin perjuicio de transcribir el siguiente particular de interés: Esta situación ya fue tratada hace aproximadamente dos años con la anterior gerencia, decidiéndose en aquel momento dar un voto de confianza a la gestión de la JUAP, pero dicho voto de confianza se ha agotado al persistir las mismas circunstancias que motivaron solicitar dicho voto de confianza.

El 7 de febrero de 2015, el médico de familia de la demandante, que prestaba servicios en la misma unidad que esta y la secretaria de la unidad, se reunieron con la demandante y le comunicaron lo sucedido y el resultado de la votación.

El 5 de marzo de 2014 tuvo lugar una reunión entre los miembros de la unidad y la dirección del OSI, indicándose por los primeros que la JUAP seguía siendo la demandante, manifestando algunos de los presentes que, de mantenerse en el cargo a la demandante, pedirían el traslado a otros centros.

Mediante resolución 203/2014 y con efectos de 31 de marzo de 2014, la demandante fue cesada en sus funciones de JUAP, pasando a desempeñar las propias de su categoría de enfermera, concediéndosele un periodo de reciclaje de tres meses, habiendo disfrutado posteriormente de vacaciones (cfr. Sentencia 342/2015 de 5 de noviembre de 2015 dada por el Juzgado de lo Social número 3 de Vitoria , en relación a los autos 320/2015 de determinación de contingencia).



SEXTO.- Los antecedentes médicos de la demandante son los siguientes (cfr. Sentencia 342/2015 de 5 de noviembre de 2015 dada por el Juzgado de lo Social número 3 de Vitoria , en relación a los autos 320/2015 de determinación de contingencia): -Trastorno adaptativo con depresión breve por conflicto en el medio laboral desde hacía tiempo, de 14 de abril de 2009.

Crisis de ansiedad, el 3 de julio de 2013, por conflicto en relaciones laborales.

Episodio de trastorno ansioso-depresivo agravado por estrés laboral, el 18 de julio de 2014.

SÉPTIMO.- La demandante inició el 28 de julio de 2014 un proceso de IT, siendo asistida por su médico titular. La demandante refirió a dicho facultativo encontrarse muy estresada, desanimada, tener dificultad para dormir, presentar mucha labilidad emocional por su situación laboral, recibir presiones, amenazas, carecer de diálogo, percibir hostilidad por parte de sus compañeros. La demandante, igualmente, refirió que la dirección le había mandado 2 burofax para coger vacaciones forzadas en fechas no deseadas, pasar nuevos reconocimientos médicos o comunicar su incorporación inmediata al centro de trabajo habitual. Todo ello en un contexto, referido por la demandante, de espera de un nuevo puesto de trabajo que le había sido concedido pero que no se había llevado a cabo por falta de vacantes libres.

Posteriormente, consultó con el mismo médico el 12 de enero de 2015, refiriendo seguir con ánimo muy bajo y mucha ansiedad ante la espera de resolución de diferentes problemas. El médico le derivó al servicio de psiquiatría, siendo atendida el 14 de octubre de 2014, siendo el informe el siguiente: Derivada por MAP por estrés asociado a conflictiva laboral. Historia de episodio depresivo hace 9 años. Evolucionó aceptablemente bien con tratamiento psicológico. Antecedentes y problemas médicos: histerectomía + Doble anesectomía en 2010. Hipotiroidismo en tratamiento con Eutirox. Lumbociática y hernias discales. Dolor recurrente en espalda. No consumo de sustancias.

EA: Humor deprimido. Hipohedonia. Labilidad afectiva. Sueño Irregular. Aptetito escaso. Mareos. Ideas de muerte recurrentes. Clinofilia. Aislamiento social. Ocasional abuso de BZ. Separada. Dos hijas de 30 y 25 años de edad. Vive sola. Diplomada en enfermería.

Especializada en gestión y administración. Conflictiva de larga data con empleador y compañeros de trabajo. Se siente acosada. Baja desde el pasado 21 de julio. En trámites judiciales (abogado + sindicato). Ha sido valorada por Salud Laboral. Necesitará informe.

ID: Episodio depresivo. Conflictiva laboral.

En un posterior informe del psiquiatra, de 28 de octubre de 2014 y que obra al folio 35 de la causa, dándose por reproducido a efectos de su incorporación al relato de hechos probados, se reflejó un diagnóstico de episodio depresivo de intensidad moderada por problemas relacionados con el empleo.

El 17 de febrero de 2015, la demandante acudió a nueva consulta de psiquiatría, constando en el informe lo siguiente: Acude sola. Sigue igual. Se coloca en una posición de víctima. Nada funciona en su vida. Hijas distantes.

Su última pareja no da señales de vida. No soluciona sus problemas de trabajo. La casa se le cae encima.

Queja. Pasividad.

En una nueva consulta de psiquiatría de 21 de abril de 2015, se informó: Acude sola. Fluctuaciones tímicas. Duerme mal. Ya intervenida. Recuperándose. Está en casa de su madre en Bilbao. Sigue afectada por todo lo relativo a su situación laboral. Tiene baja por enfermedad común.

OCTAVO.- El 1 de julio de 2014, la demandante fue vista por los servicios médicos de MUTUALIA, que informaron que la demandante refería problemática laboral relacionada con cese en su puesto de trabajo y con la jefa de personal; la demandante situó el 19 de junio de 2014 como inició de su estado se ansiedad, tras una reunión laboral. La facultativo que la atendió le dio hoja de cuadro de ansiedad relacionada con conflicto laboral. (cfr. Sentencia 342/2015 de 5 de noviembre de 2015 dada por el Juzgado de lo Social número 3 de Vitoria , en relación a los autos 320/2015 de determinación de contingencia).

NOVENO.- Consta escrito emitido por Asunción el día 31 de octubre de 2014 a la atención del Director de Recursos Humanos de OsakIdetza y a la Subdirectora del mismo, en el que denunciaba su situación con relación a su puesto de trabajo y solicitaba la adopción de medidas (documento nº 12 del ramo de prueba de la demandante, folios 634-636).

DÉCIMO.- Consta escrito emitido por la Jefa de Sección de Unidad Básica de salud OSI Barrualde- Galdakao, de fecha 18 de mayo de 2015 dirigido a la demandante Dª. Asunción , en el que de le indica la existencia de una plaza de enfermería en el Centro de Salud de Llodio (documento nº 13 del ramo de prueba de la demandante, folio 637).

Consta a los folios 639-640, escrito remitido por la demandante Dª. Asunción con fecha 3 de junio de 2014, a la atención del Jefe de Sección de Unidad Básica de Salud del OSI Barrualde-Galdakao, en el que indica que, con relación a la propuesta del 18 de mayo, no se he establecido si se trata del PAC o del Equipo de Atención Primaria y recuerda que el Comité Corporativo de Traslados por Motivos de Salud ha establecido que debido a las limitaciones de Asunción debe prestar servicios en un PAC (Punto de Atención Continua).

Por parte de la Jefa de Sección de Unidad Básica de Salud del OSI Barrualde-Galdakao se remite contestación a Dª. Asunción , con fecha 15 de junio de 2015, indicándole que la oferta que se le comunicó, efectivamente no se trata de un PAC. Además, se le notifica un acuerdo de la Comisión de traslados por motivos de salud, de fecha 21 de abril de 2015, en el que se dice: 'La comisióndetermina volver a remitir el caso a su organización y propone se reubique en su organización en un puesto sea de PAC o no' .

UNDÉCIMO.- Por medio de escrito, de fecha 2 de julio de 2015 y dirigido a la atención del Jefe de Sección de Unidad Básica de Salud OSI Barrualde-Galdakao, la demandante Dª. Asunción relata lo ocurrido con relación a la propuesta de reubicación en el Centro de Salud de Llodio y la no aceptación de la plaza vacante. En dicho escrito se pronuncia acerca del cambio realizado por la Comisión de Traslados Corporativa, resaltando que, en el caso de haberse hecho esa modificación indicando 'PAC o no', sería una modificación de su anterior respuesta sin haberse realizado ninguna evaluación posterior (documento nº 16 del ramo de prueba de la demandante, folio 641-648).

DUODÉCIMO.- Por Acuerdo de la Comisión Corporativa de Traslados por Motivos de Salud de la OSI Barrualde-Galdakao, de fecha 20.10.2015, se estableció que, previo al alta, se le volvería a ofertar a la actora adecuación en el centro de salud de Llodio (Acta de la Comisión Corporativa de Traslados por Motivos de Salud de la OSI Barrualde- Galdakao, de fecha 20.10.2015, documento nº 20 del ramo de prueba de la demandante, folios 651-655).

DECIMO

TERCERO.- Con fecha 30 de octubre de 2015, la JUAP de Llodio Dª. Emilia , informa con relación a la solicitud de copia de la historia clínica de la demandante, que 'dado que se trata de documentación confidencial y especialmente sensible, y dado que entra dentro de lo posible que Asunción pueda desempeñar su actividad laboral en la UAP de Llodio a corto o medio plazo, solicito que el acceso a su historial clínico para la extracción de la documentación solicitada se lleve a cabo desde otro ámbito como pueda ser la Unidad de Documentación Clínica de la OSI BARRUALDE- GALDAKAO' (folio 656).

DECIMO

CUARTO.- Constan aportados a los autos informes médicos emitidos por el Dr. D. Melchor , del Centro Médico de Salud de Basauri del servicio de Psiquiatría general, con relación al período comprendido entre octubre de 2014 y mayo de 2016 (folios 657-668): -En el informe de fecha 28 de octubre de 2014, se dice que la paciente cuenta con humor deprimido, hipohedonia, labilidad afectiva, sueño irregular, apetito escaso, mareos, ideas de muerte recurrentes (no ideas suicidas de riesgo), clinofilia, aislamiento social, ocasional abuso de benzodiazepinas y no cuenta con síntomas psicóticos. Por lo que la impresión diagnostica: Episodio depresivo de intensidad moderada, por problemas relacionados con el empleo.

-En el informe de fecha 13 de enero de 2015 se ratifica en el anterior informe con respecto a: 'Episodio depresivo de intensidad grave. Problemas relacionados con el empleo'.

-En el informe de fecha 22 de mayo de 2015 se indica lo que establece en los anteriores informes pero añadiendo que la evolución es tórpida y que tiene escasa respuesta al tratamiento hasta la fecha -En el informe de fecha 3 de julio de 2015 se reitera en los anteriores informes mencionados pero añadiendo que la evolución es tórpida con presencia continua de síntomas sin apenas mejora. Además de una escasa respuesta a los tratamientos ensayados. Por lo que, indica que dada la evolución previa, el cuadro parece tener hacia la cronificación y que los síntomas afectan al desarrollo de una vida adaptada y generan disfuncionalidad.

-En el informe de fecha 17 de noviembre de 2015 se indica lo mismo que en el anterior de 3 de julio de 2015, añadiendo que la situación a penas ha cambiado desde la emisión de este último informe del mes de julio.

-En el informe de fecha 23 de diciembre de 2015 se reitera en los anteriores informes y añade que la situación ha empeorado en los últimos meses, reiterándose en el informe de fecha 24 de mayo de 2016.

DECIMO

QUINTO.- Por informe médico de fecha 3 de mayo de 2016 (emitido por el Dr. D. Ovidio del Centro Médico de Salud de Basauri del Servicio de Psiquiatría General) en el que se establece que el diagnóstico es de 'intensidad grave por problemas relacionados con el empleo '. En dicho informe se indica que la evolución es tórpida, sin apenas mejoría y que parece tender hacia la cronificación, estableciendo además que afectan al desarrollo de una vida adaptada y generan disfuncionalidad (folio 668).

DECIMO

SEXTO.- Constan informes médicos emitidos el Dr. D. Rodrigo , médico de familia de la actora, emitidos entre julio de 2014 y mayo de 2016 (folio 669-673).

-En informe de fecha 28 de julio de 2014, se establece que la demandante presenta estrés adaptativo que se ha ido agravando las últimas semanas en relación a una situación de alta conflictividad laboral. Bien por parte de sus compañeros y sobre todo por parte del Órgano de dirección de Barrualde- Galdakao.

-En informe de fecha 12 de enero de 2015 se establece que cuenta con un cuadro ansioso depresivo de larga evolución y que está en seguimiento por salud mental, sin obtener mejoría con tratamiento.

-En informe de fecha 14 de enero de 2015, reiterando lo indicado en informe de fecha 28 de julio de 2014, añade que la demandante está siendo tratada y visitada en el centro de salud mental sin ninguna mejoría del cuadro.

-En informe de fecha 29 de mayo de 2015 se dice: 'se encuentra en situación de IT desde juliode 2014 por un cuadro depresivo grave acompañado de ansiedad generalidad, que según refiere, esta en relación a una situación de alta conflictividad en su puesto laboral, siendo acosada por parte del órgano de dirección '. Asimismo, se indica que no ha habido mejoría y que hace dos meses ha sido intervenida por adherencias abdominales y que la evolución ha sido tórpida, además de presentar neumonía atípica en lóbulo inferior derecho.

-En informe de fecha 6 de julio de 2015, se reitera lo establecido en informe de fecha 29 de mayo de 2015 y se indica que ha tenido que ser intervenida por segunda vez por la cicatriz y adherencias abdominales secundarias a histerectomía anterior. Además menciona también la neumonía atípica que padeció demandante que le hizo acudir al servicio de urgencias el 20 de mayo de 2015.

-En informe de fecha 13 de noviembre de 2015 se resumen los episodios de salud mental sufridos por la demandante todos ellos en relación a situación laboral.

-En informe de fecha 19 de noviembre de 2015, se reitera entorno a los hechos que en los anteriores informes ha mencionado pero añade que no aprecia mejoría clínica en los últimos 3-4 meses y que la tendencia es a la cronificación ya que mantiene un ánimo deprimido, ideas obsesivas de perjuicio en torno a su situación laboral, etc.

-En informe de fecha 4 de enero de 2016 se reitera en el contenido de anteriores informes pero añadiendo que no ha habido mejoría clínica en los últimos 6 meses y con tendencia a la cronificación. Además refleja que en las últimas semanas se han intensificado las ideas obsesivas de perjuicio en torno a su situación laboral, relatando ideas recurrentes de muerte no encontrando sentido a su vida.

-En informe de fecha 30 de mayo de 2016 se reiteran anteriores informe pero matizando que no ha habido evolución en los últimos 5-6 meses ni en los síntomas físicos tampoco, presentando algias osteomusculares con debilidad intensa, ni en cuanto a los síntomas psiquiátricos con agravación de los mismos. Indicando además que la tendencia es la cronificación del cuadro persistiendo sintomatología ansioso-depresiva.

DECIMSÉPTIMO.- Consta en autos el Historial de las ocasiones en las que Asunción acude al servicio de urgencias, emitido por Mutualia. Con fechas 3 de julio de 2013, 1 de julio de 2014 y 20 de mayo de 2014, todas ellas por crisis de ansiedad en relación con problemática laboral. (folios 674-675).

DECIMOCTAVO.- Con fecha 4 de agosto de 2014, la demandante presentó escrito de determinación de contingencia por IT al Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando que la baja por incapacidad temporal de 21 de julio de 2014 sea declarada accidente de trabajo. Desestimada la misma, se presentó demanda por Asunción el día 12 de mayo de 2015 para la determinación de contingencia de la incapacidad temporal (folios 680-685). Por Sentencia 342/2015 de 5 de noviembre de 2015 dada por el Juzgado de lo Social número 3 de Vitoria , en relación a los autos 320/2015 de determinación de contingencia, se estimó íntegramente la demanda presentada por Asunción declarando que el periodo de IT del 21 de julio de 2014 fue originado por accidente de trabajo, siendo la misma firme.

DECIMONOVENO.- Con fecha 21 de julio de 2015, el equipo de valoración de incapacidades establece la existencia de una evolución tórpida, procediendo a la prolongación del periodo de IT por un plazo máximo de 180 días. En la Propuesta de resolución del INSS de 18 de enero de 2016, se determinó por el Equipo de Valoración de Incapacidades un diagnóstico de episodio depresivo, con afectación psicológica debido a importante conflicto laboral. Además se indica que es una situación cronificada con agravamiento relacionado con avatares del curso judicial y también ansiedad ante la posibilidad de alta o reincorporación laboral. Y en el que se acuerda que tras la nueva valoración médica realizada para evaluar la situación de prórroga, teniendo en cuenta la información obtenida, procediendo a iniciar un expediente de incapacidad permanente con fecha 18 de enero de 2016 (folio 694). Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava, de fecha 10 de marzo de 2016, se resolvió demorar la calificación de incapacidad permanente por un plazo de 6 meses. Con fecha 12 de agosto de 2016, por la Dirección Provincial del INSS de Álava se resolvió declarar a la demandante afecta de una incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo.



TERCERO. - Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava, de fecha 10 de marzo de 2016, se resolvió demorar la calificación de incapacidad permanente por un plazo de 6 meses. Con fecha 12 de agosto de 2016, por la Dirección Provincial del INSS de Álava se resolvió declarar a la demandante afecta de una incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo.

El diagnóstico es de 'episodio depresivo de intensidad grave'. Se advierte que la evolución es de 'curso tórpido, tendente a la cronificación', habiéndose determinado las limitaciones orgánicas y funcionales por el EVI, en los siguientes términos: 'La situación actual dificultaría en gran medida el desempeño de una actividad laboral con el rendimiento/eficacia exigible' .



CUARTO. - El estado de salud de la demandante, en la actualidad, según el informe de salud del Dr.

Jose Daniel , de 30/05/2017 (folio 94, informe pericial), es: -Trastorno ansioso depresivo grave con evolución tórpida y tendencia a la cronificación y empeoramiento. Seguimiento en salud mental sin conseguir mejoría alguna a pesar del tratamiento y terapia no farmacológica.

-Fibromialgia reumática de recente diagnóstico confirmada con los nuevos criterios (ACR 2010) con WPI 18 y SS 9. Clínicamente presenta fatiga, dolores musculares durante todo el día. Pronóstico de agravamiento condicionado por la mala evolución del proceso psicológico que padece. Se realiza control en el H. de Basurto por el Dr. Luis Francisco .

-Rotura tendón supra espinoso del hombro izquierdo con afectación nervio circunflejo y persistiendo clínica de dolor a abducción de ESI a más de 90º así como en rotación externa.

-Hernia discal C6-C7 dorso lateral izquierda compresiva con afectación raíz C7 izquierda y cervicoartrosis C5-C6 y C6-C7 y rodete osteofitario ligeramente compresivo. Clínicamente presenta falta de sensibilidad mano izquierda con pérdidas de fuerza al realizarla pinza digital.

-Discartrosis dorsal D2-D8 y D3-D4 y más significativas en D5-D6 para sagital derecha produciéndose dolor a la palpación de apófisis espinosas y flexo extensión del tronco.

-Discopatía lumbar con protusiones L5-L5 y L5-S1 con pequeñas protusiones discoesteofitarias globales y con osteofitos a nivel dorso lateral derecho que condciiona estenosis relativa de forámenes derechos.

Provoca dolor irradiado a MID con Lasegue +30º y Bragard+.

-Hipotiroidismo subclínico en tratamiento.



QUINTO. - Consta en el informe elaborado por el perito Dr. Abelardo , el alcance y persistencia del daño psíquico en la actualidad, en los siguientes términos: 'su vida es de un progresivo aislamiento social, no solo en el entorno de Amurrio donde reside y tiene miedo a salir por recuerdo de los hechos origen de su estado psíquico actual, sino también en el entrono de sus amistades con als cuales se ha deteriorado su relación y ahora es inexistente. Tiende a no salir de cas, le molesta la gente, no desea hablar de este tema y lo evita dentro de lo que puede, no tiene ganas de hacer nada, ausencia de objetivos¿ Relata de forma pormenorizada su historia de conflicto laboral, con un inicio de trastorno adaptativo en fecha 14/04/2009 (por un breve conflicto laboral) pero que se reactiva de forma importante a partir del año 2012/13 cxomo consecuencia de una petición de traslado ante la Comarca Interior de Osakidetza ante deterioro de su salud y las presiones que por parte de sus compañeros refiere desde dicha fecha. Presenta desde entonces y así lo confirman los facultativos que le han atendido la clínica antes referida (humor deprimido, labilidad, sueño irregular. Ideas de muerte , aislamiento social, pasividad, rol de víctima¿ ahora mayor aislamiento al haber abierto el CS de Osakidetza cerca de su vivienda en Amurrio, lo que hace que se encuentre con los antiguos compañeros de trabajo con asiduidad.

¿Como bien se indica por parte del psiquiatra del CSM de Basauri: 'En el momento actual (la clínica/ evolución) afecta al desarrollo de una vida adaptada en diversos ámbitos como el cuidado personal y familiar, la sociabilización y aptitud laboral'. Se le ha cambiado de medicación a Zaralex (2), Rivotril (3), tranxilium a demanda de ansiedad, Enantyum/Nolotil en caso de dolor y control mensual (próximo el 22-6-2018). Control por el reumatólogo (Dr. Luis Francisco ) el 12-7-18. Ha estado con la psicóloga Aita Menni hace un mes y medio y le ha planteado unos meses de descanso según evolución, para retomar posteriormente el tratamiento.



SEXTO. - El Servicio Vasco de Salud-OSAKIDETZA ha sido condenada en diversas ocasiones por adoptar medidas preventivas de riesgos laborales. En particular, constan en autos los siguientes: 1.- TSJPV de 22 de marzo de 2016, Rec 392/2016 .

2.- TSJPV de 21 de junio de 2016, Rec 1188/2016 .

3.- TSJPV de 11 de noviembre de 2014, Rec 2022/2014 .

4.- Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria de 23 de octubre de 2017 , autos 145/2017.

5.- Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbaro de 12 de enero de 2018, autos 271/2017.

6.- Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia-San Sebastián de 9 de abril de 2014, autos 442/2013.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Letrado D. Ignacio Marcos González, en nombre y representación de Dña. Verónica contra Osakidetza- Servicio Vasco de Salud, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada Osakidetza-Servicio Vasco de Salud a pagar a la demandante la cantidad de CIENTO NOVENTA MIL EUROS (190.000 euros), en concepto de daños y perjuicios causados, más el interés legal desde desde el 16 de agosto de 2016.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de referencia estima íntegramente la demanda interpuesta por Doña Verónica contra Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, condenando a dicha entidad a abonarle 190.000 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del ente en materia de prevención de riesgos laborales que ha provocado las secuelas que le han quedado a la actora, determinantes de la incapacidad permanente absoluta por accidente laboral que le ha sido reconocida.

El incumplimiento de Osakidetza en materia de prevención de riesgos laborales para con la actora, descansa en la existencia previa de un pronunciamiento judicial que así lo declaró, sentencia dictada el 30 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria y que fue confirmada por esta Sala en la de 7 de febrero de 2018 (rec.71/2017), subrayando el Juzgado la concreta reclamación ahora actuada por Doña Verónica , diferente de la ejercitada en el procedimiento que dio lugar a dicha sentencia (entonces fueron los daños y perjuicios sufridos por la actora desde el 16 de abril de 2009 y hasta el 15 de junio de 2016, en particular las situaciones de incapacidad temporal en las que estuvo incursa).

En orden a los daños sufridos y reclamados en el presente litigio por ese incumplimiento preventivo, razona el Juzgado que la actora ha sido declarada afecta de una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente laboral por resolución del INSS de 12 de agosto de 2016, y que lo ha sido de manera esencial por el trastorno depresivo grave con evolución tórpida tendente a la cronificación que aqueja y que deriva de contingencia profesional (si bien admite que consta el padecimiento de una serie de patologías físicas según el informe pericial que asume), otorgándole una indemnización total de 160.000 euros, a la que suma 30.000 euros conforme a lo solicitado para que el efecto disuasoria de la indemnización sea real.

El Servicio Vasco de Salud formula recurso de suplicación interesando la revocación de la sentencia con desestimación de la demanda, combatiendo de forma expresa la cuantía que se otorga a la actora por incapacidad permanente absoluta sosteniendo que ha sido la aparición posterior de otras patologías físicas degenerativas las que han condicionado las posibilidades de mejoría de la actora (mejoría prevista en la declaración inicial), que son completamente ajenas a la etiología profesional de la incapacidad permanente y que sin duda han determinado su reconocimiento, por lo que no es responsable Osakidetza, rechazando que proceda incremento alguno adicional de la indemnización, máxime cuando no cabe apreciar persistencia por parte del Servicio Vasco de Salud en la conducta infractora a la luz de la enorme plantilla con que cuenta y los ínfimos supuestos -en términos cuantitativos y comparativos con la plantilla- en los que ha sido condenada por casos análogos.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, amparado en la letra b) del art.193 LRJS , se dirige a la reforma de hechos probados, en concreto del hecho probado tercero de la sentencia.

El ordinal cuestionado refleja que por resolución del INSS de 10 de marzo de 2016 se resolvió demorar la calificación de incapacidad permanente por un plazo de seis meses, y que con fecha 12 de agosto de 2016 el INSS declaró a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta por el diagnóstico 'episodio depresivo de intensidad grave', se advierte que la evolución es de curso tórpido, tendente a la cronificación, determinando el EVI como limitaciones funcionales 'La situación actual dificultaría en gran medida el desempeño de una actividad laboral con el rendimiento/eficacia exigible'.

Pues bien, el INSS pretende que se añada el siguiente texto: ' El informe de valoración médica del INSS de 7 de junio de 2016 indica respecto a las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras 'posible mejoría a medio-largo plazo'. El informe médico de 12 de junio de 2017 aprecia que existe fibromialgia con 18 puntos muy sensibles al dolor, tratamiento AINE, agonista OPIODES, y síndrome de fatiga crónica, rotura del tendón supraespinoso del hombro izquierdo con afectación del nervio circunflejo, dolor y pérdida de abducción y rotación externa, espondilodiscartrosis generalizada, hipotiroidismo subclínico. Respecto a la situación actual, el informe de 12 de junio de 2017 recoge que la actora refiere y muestra abatimiento ante su situación vital. Refiere dolor generalizado habitual, mal descanso nocturno, sensación de cansancio y fácil fatigabilidad durante el día, apatía, anhedonia, gran decaimiento anímico, tendencia al aislamiento social..Por último y respecto a las limitaciones funcionales, el informe señala deficiencia psicológica unida a sensación de fatiga habitual y dolores generalizados tratados mediante farmacoterapia y psicoterapia sin apreciarse mejoría relevante hasta el momento. ' El complemento fáctico interesado cuenta con apoyo en el dictamen del EVI de 13 de junio de 2016 (folio 84 de las actuaciones), y en el informe del médico evaluador de 12 de junio de 2017 (folios 87 y 88), informe este segundo que fue asumido por el EVI en su dictamen de 21 de julio de 2017 (folio 86 de las actuaciones) determinando que no se revisara la incapacidad permanente absoluta reconocida en resolución de 16 de agosto de 2016 (folio 86) que, sin embargo, en el dictamen del EVI de 13 de junio de 2016 que sirvió de base a dicha resolución recogía esa posibilidad de revisión por mejoría y de reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años (folio 84).

Siendo esto así, la adición resulta relevante puesto que en el momento fijado para la revisión (un año después), el médico evaluador refleja una serie de patologías físicas cuya etiología es la enfermedad común, padecidas por la actora que se traducen en fatiga habitual y dolores generalizados que se unen a la deficiencia psicológica y que no permite apreciar mejoría relevante, dolencias físicas que por ello deben ser consideradas a efectos del presente recurso.

De hecho, el ordinal cuarto de la sentencia al relatar el estado de salud de la actora en mayo de 2017, recoge igualmente esas dolencias físicas (fibromialgia con 18 puntos positivos, fatiga crónica, dolores musculares durante todo el día, rotura tendón supraespinoso del hombro izquierdo, hernias a nivel cervical y discartrosis dorsal y lumbar, con el subsiguiente dolor).



TERCERO.- El segundo motivo, de censura jurídica denuncia la infracción por errónea interpretación de la normativa de riesgos laborales, de la Ley 34/2003 y del art.33 del RD 8/2004 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, sosteniendo que la sentencia ha obviado a la hora de indemnizar a la actora por la incapacidad permanente absoluta por accidente laboral de la que ha sido declarada afecta, las dolencias físicas completamente ajenas al accidente laboral y, por tanto, sin nexo causal con los incumplimientos atribuidos a Osakidetza, y que sin embargo han determinado el grado invalidante que le ha sido reconocido.

Razona que cuando la actora fue declarada por resolución del INSS afecta de una incapacidad permanente absoluta en agosto de 2016 se hizo constar la posible revisión por mejoría a medio-largo plazo, y que por ello la entidad gestora instó la revisión al año, concluyendo entonces con la plasmación de la dolencia psíquica pero también de una serie de dolencias físicas que determinaban un malestar físico por dolor y fatiga que provocaban que continuara inhabilitada para el trabajo, por lo que ese dolor generalizado habitual y la ausencia de mejoría relevante pese al tratamiento farmacológico y terapéutico seguido condicionan completamente la posibilidad de mejoría y de revisión de su incapacidad, y son completamente ajenos al accidente de trabajo, rechazando la responsabilidad de Osakidetza en los términos acordados en la sentencia.

En primer lugar destacamos que la crítica jurídica así construida evidencia que el Servicio Vasco de Salud no cuestiona ya los incumplimientos en materia preventiva que determinan la responsabilidad reclamada en la litis, y que estableció en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria de 30 de septiembre de 2016 , estimatoria de la demanda de reclamación de daños y perjuicios que actuó Doña Verónica contra Osakidetza, que le reconoció una indemnización de 144.047 euros por los daños y perjuicios sufridos ( sentencia confirmada por esta Sala en la dictada el 7 de febrero de 2017, rec.71/2017 ).

Pero también que el ente público asume que la indemnización reclamada en el presente procedimiento es diferente de la actuada en aquel litigio previo (aspecto que rechazó en la instancia), puesto que ahora como señala el Magistrado, son los daños y perjuicios derivados de las secuelas que han quedado a la actora como consecuencia de la actuación de Osakidetza, y que han determinado la incapacidad permanente absoluta (fundamento jurídico cuarto de la sentencia, párrafo 5º).

Y es a la luz del objeto litigioso donde encuentra sentido la oposición de Osakidetza a la pretensión actuada; en efecto, no podemos obviar que el trastorno psíquico que padece la actora consistente en 'episodio depresivo de intensidad grave' que está directamente vinculado al incumplimiento de Osakidetza en materia preventiva determinó la incapacidad permanente absoluta en junio de 2016, pero ya entonces se preveía la posibilidad de mejoría que permitiera la reincorporación al puesto de trabajo, y se estableció la revisión al año, resultando que en junio de 2017 la actora presenta una tórpida evolución del episodio depresivo grave a la que no resultan sin duda ajenas las dolencias físicas que aqueja que hemos incorporado con apoyo en el informe del médico evaluador de 12 de junio de 2017, que se traducen en sensación de fatiga habitual y dolores generalizados que, pese a ser tratados mediante farmacoterapia y psicoterapia, no han mostrado mejoría relevante hasta el momento.

Ahora bien, la toma en consideración del auténtico estado psico-físico de la trabajadora a la luz de lo expuesto no provoca la absolución de Osakidetza de la reclamación actuada como pretende, dada la secuela psíquica que le resta y que junto con las físicas determina la incapacidad permanente absoluta, pero sí obliga a revisar la indemnización fijada por el Juzgado puesto que las dolencias físicas ninguna relación guardan con el incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales en que ha incurrido Osakidetza y, sin embargo, inciden claramente en su estado hasta el punto de que se mantiene la incapacidad permanente absoluta.

En consecuencia, consideramos que ha de reducirse la indemnización que otorga el Juzgador de instancia (derivada de la suma de los conceptos que desglosa en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, para lo que ha partido de la reclamación de 160.000 euros actuada en demanda, hecho duodécimo), y ponderando las secuelas físicas derivadas de enfermedad común y su repercusión en el estado psico-físico de la actora (fatiga crónica, dolor generalizado que no cede..), se fija en 80.000 euros la indemnización, reduciéndose por tanto a la mitad la establecida en sentencia entendiendo que al menos, en esa parte, han incidido las dolencias físicas de la demandante derivadas de enfermedad común en la incapacidad permanente absoluta en la que se le mantiene por la entidad gestora, y patologías -subrayamos- que son ajenas al incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales en que ha incurrido Osakidetza La cifra así establecida significa también que acogemos el motivo tercero del recurso, sustentado igualmente en el art.193 c) LRJS , en el que denuncia Osakidetza la errónea aplicación del art.183.2 LRJS al conceder a la actora la indemnización adicional de 30.000 conforme a lo postulado en demanda, indemnización que descansa en la finalidad preventiva y disuasoria de la indemnización apoyándose el Juzgado en la sentencia de esta Sala (rec.1268/2018 ), que incrementaba la indemnización en 12.000 euros (no en 30.000 como se solicita en la demanda actual y se concede en sentencia).

Pues bien, la decisión que entonces adoptamos no es trasladable al supuesto actual de manera fundamental porque entonces se estableció la indemnización en la instancia conforme a la LISOS, y decíamos en nuestra sentencia que dicha norma legal no contemplaba la finalidad preventiva que cumple la indemnización conforme al art.183.2 LRJS , tratándose por lo demás de una indemnización no comparable cuantitativamente a la actual. En efecto, la ahora establecida lleva implícito el efecto disuasorio dada la cifra reconocida, máxime considerando que ha existido una sentencia previa que ha otorgado a la actora una indemnización superior a 144.000 euros por un mismo incumplimiento en materia preventiva por parte de Osakidetza (incumplimiento que ha dado lugar a dos tipos de daños indemnizables separadamente).

Consecuencia de cuanto antecede es la parcial estimación del recurso de suplicación de Osakidetza/ Servicio Vasco de Salud, revocando parcialmente la sentencia recurrida y condenando al ente público a abonar a la actora la cantidad de 80.000 euros en concepto de indemnización por secuelas y declaración de incapacidad permanente absoluta derivada del incumplimiento en materia preventiva de Osakidetza.



QUINTO.- La estimación siquiera parcial del recurso de suplicación impide la condena en costas del ente público ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por OSAKIDETZA/SERVICIO VASCO DE SALUD frente a la sentencia de fecha 28-9-18, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria en los autos nº 213/18, seguidos por Verónica contra la citada recurrente. Se revoca parcialmente la sentencia recurrida condenando a OSAKIDETZA/SERVICIO VASCO DE SALUD a abonar a la actora la cantidad de 80.000 euros por el concepto actuado en demanda. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2563-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2563-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.