Sentencia SOCIAL Nº 167/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 997/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0021670
Procedimiento Recurso de Suplicación 997/2019 -B
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Seguridad social 498/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 167/2020
Ilmos. Sres
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D.RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a doce de febrero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 997/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA DESIRE PARRA
CUENCA en nombre y representación de D./Dña. Blanca , contra la sentencia de fecha 23.01.2018 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Seguridad social 498/2018, seguidos a
instancia de D./Dña. Blanca frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y INSTITUTO
NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado- Ponente
el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Blanca , nacida el NUM000 /1978, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de comercial, teniendo una base reguladora para la Incapacidad permanente total y absoluta solicitada de 1236,10 euros euros y para la incapacidad permanente parcial de 1715,38 euros por 24 meses y fecha de efectos en el momento de cese en el trabajo (hechos conformes).



SEGUNDO.- La actora inició situación de IT por enfermedad común en fecha 19 de diciembre de 2016. Se emitió informe médico de síntesis en fecha 18 de octubre de 2017, que obrante en autos a los folios 30 ss del expediente, se reproduce.



TERCERO.- Se emitió dictamen propuesta de 30 de noviembre de 2017, en el que se rechazaba la calificación de la actora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, estableciendo como limitaciones orgánicas y funcionales las derivadas del cuadro clínico residual, emitiéndose resolución denegatoria el 1/12/2017 (folios 29 ss del expediente).



CUARTO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: espondilitis anquilosante de larga evolución; discopatía degenerativa D9 D10; lumbalgia mecánica crónica; probable síndrome mio fascial (hechos conformes),

QUINTO.- Se dan por reproducidos los periodos de IT y la vida laboral de la actora obrantes en autos al ramo de prueba documental aportado por la entidad gestora al plenario.



SEXTO.- Se reproduce el informe médico forense unido a autos por resolución de 23 de octubre. En el mismo se establece que la actora está limitada para grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, flexo extensión continuada lumbar, elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar. Se afirma que Dº Blanca puede presentar brotes debido a su patología reumatológica con necesidad de periodos de IT.

SÉPTIMO.- En virtud de resolución de 8 de enero de 2018, se concedió a la demandante un grado de discapacidad del 33%: 26% por grado de limitación en la actividad global y 7 puntos por factores sociales (documento nº 7 de los aportados por la actora al plenario).

OCTAVO.- Se ha presentado la perceptiva reclamación previa desestimada por resolución de 6 de marzo en la que tras considerar a la actora correctamente evaluada.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Acuerdo tener por desistida a Dª Blanca de la demanda interpuesta contra Tobaccoland Spain, S.L.

DESESTIMO LA DEMANDA formulada por Dª Blanca contra el INSS y la TGSS, debo absolver y ABSUELVO a tales demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dña. Blanca , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total o subsidiariamente parcial para una profesión habitual de comercial, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de Dª.

Blanca , en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la modificación del Hecho Probado Primero, mediante la adición de un texto del siguiente tenor literal 'teniendo asignados a 250 clientes por toda la Comunidad de Madrid a los que tenía que visitar y suministrar la mercancía pedida', citando en apoyo de su pretensión que es un hecho conforme para las partes.

Lo cierto es que, aun cuando pudiera ser un hecho conforme, lo que aquí no consta, la adición fáctica interesada por la parte recurrente no aporta al relato de hechos probados efectuado por el Juzgador de instancia, hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá, y ello determina la desestimación de motivo de recurso.

El segundo, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de los artículos 193 y 194 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'si constan en la demanda las tareas fundamentales de la trabajadora, 'visitar clientes y llevarles los pedidos', y es evidente que según las conclusiones del Informe del forense, la trabajadora no las podía y puede realizar'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos: * La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

* Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

* La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

* No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro.' * Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración el inalterado por defectuosamente combatido relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, hemos de partir de la patología que presenta la actora en la actualidad, que se recoge en el Hecho Probado Cuarto, y en el Informe de la Clínica Médico Forense de fecha 05/10/2018 (folios 30 a 34), y que según consta, es 'espondilosis anquilosante de larga evolución; discopatía degenerativa D9- D10; lumbalgia mecánica crónica; probable síndrome miofascial', que no es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de comercial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194.4 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción que le otorga la Disposición Transitoria Vigésima Sexta de la citada norma legal, habida cuenta que su patología reumatológica y lumbar le produce una limitación para la realización de 'grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, flexo extensión continuada lumbar, elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar' (Informe de la Clínica Médico Forense de fecha 05/10/2018 obrante a los folios 30 a 34), y que el desempeño de una profesión habitual de comercial no exige grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, ni grandes requerimientos físicos y además permite la alternancia postural a lo largo de la jornada laboral.

Y ello, sin perjuicio de que en fases de agudización de su patología reumatológica y lumbar, que puede presentar brotes, y que en este momento, no es incompatible con el trabajo, tal y como ye hemos dicho, se recurra por la trabajadora a una baja por Incapacidad Temporal.

Y llegados a este punto, tampoco la citada patología, es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de comercial de conformidad con lo dispuesto en Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, pues no presenta limitaciones funcionales definitivas que dificulten y entorpezcan la ejecución eficaz de las tareas inherentes a una comercial, de modo que la Sala, ha de concluir que la patología objetivada no tiene la entidad necesaria para producir en la actora, una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual de conformidad con lo dispuesto en la precitada Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

A la vista de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Blanca , y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar la recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0997-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0997-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.