Sentencia Social Nº 1671/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1412/2015 de 03 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MH

SENT. NÚM. 1671/15

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a tres de septiembre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1412/15, interpuesto por Aurora contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA en fecha 5 de febrero de 2015 en Autos núm. 1300/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Aurora en reclamación sobre DESPIDO contra ASOCIACION EMPRESARIAL DEL A PROVINCIA DE ALMERIA (ASEMPAL) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2015 , por la que se desestimó la demanda interpuesta, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: La actora, Aurora , mayor de edad y con NIF NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada ASEMPAL, como técnico de orientación profesional -titulado de grado superior-, en virtud de diferentes contratos temporales iniciados el 20 de septiembre de 2004, con salario bruto mensual de 1901,68 euros, con inclusión de parte proporcional de gratificaciones extraordinarias.

La actora ha suscrito con la asociación demandada los siguientes contratos de trabajo de duración determinada, cuyo objeto ha sido la prestación de servicios por parte de la trabajadora para la implantación de servicios de orientación para la inserción laboral (Programa ORIENTA de la Junta de Andalucía):

1.- del 20 de septiembre de 2004 al 30 de abril de 2005: contrato de obra o servicio determinado cuyo objeto se expresó como unidad de orientación expd NUM001

2- del 10 de mayo de 2005 al 30 de abril de 2006: obra o servicio determinado; objeto: vinculado al expediente nº solicitud NUM002 del servicio andaluz de empleo y a la comunicación de su resolución

3- del 3 de mayo de 2006 al 30 de abril de 2007. Objeto: vinculado al exped nº solicitud NUM003 del SAE y a la comunicación de su resolución

4- 7 de mayo de 2007 al 30 de abril de 2008; vinculado al expednº solic NUM004 del SAE y a la comunicación de su resolución

5- del 5 de mayo de 2008 al 30 de abril de 2009; vinculado al NUM005 del SAE y a la comunicación de su resolución

6- del 15 de mayo de 2009 al 28 de junio de 2010; al NUM006 del Sae

7- del 1 de julio de 2010 al 30 de junio de 2011; al NUM007 del SAE

8- del 26 de septiembre de 2011 al 28 de junio de 2010; NUM008 del SAE

9-del 6 de septiembre de 2012 al 31 de agosto de 2013; al NUM009 del SAE.

SEGUNDO: La demandada ASEMPAL es una Confederación empresarial constituida al amparo de la Ley 19/1977, cuyos fines se definen en el art 66 de sus Estatutos y comprenden en general la representación y defensa de los intereses generales de sus asociados.

TERCERO: La demandada ha concurrido a diversas convocatoria públicas, obteniendo resoluciones favorables de la Administración Pública, concediendo subvenciones destinadas a cubrir los gastos de ejecución de la implantación de unidades de orientación, al amparo de la Orden de 26 de diciembre de 2007, por la que se establecen las normas reguladoras de concesión de ayudas al programa de orientación profesional y se regula el programa de itinerarios de inserción.

En el año 2013 la demandada no solicitó la subvención. (Documental de la demandada).

CUARTO: Con fecha de 31 de julio de 2013 la demandada comunicó a la actora la finalización de su contrato.

QUINTO: La actora no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores de la demandada

SEXTO.- Celebrada la preceptiva conciliación previa, finalizó sin acuerdo.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Aurora , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la actora, técnico de orientación profesional, contra la sentencia desestimatoria de la demanda en que impugnaba como improcedente la decisión extintiva empresarial realizada el día 31/7/2013 dando por finalizado por expiración del plazo de duración del último contrato temporal suscrito con ella, y concertado bajo la modalidad de contrato de obra o servicio determinado, por conclusión de objeto, validando la sucesión de contratos temporales, que considera no fraudulentos, entendiendo que aquellos se acomodan al tipo legal, estando los contratos vinculados a la concesión de subvenciones públicas, y realizadas las tareas por la empresa, que es una asociación empresarial sin ánimo de lucro, en colaboración con las políticas de orientación de empleo realizadas por la administración pública, y lo hace para que se revoque la sentencia, se considere improcedente el despido y se condene a la demandada a la legal opción desde el inicio de la relación laboral en 20 de septiembre de 2004.

Articula un primer motivo, amparado en letra b del art 193 de la LRJS , para que se rectifique el inciso 8º del párrafo segundo del ordinal primero, en el sentido de rectificar que el contrato finaliza no el 28 de junio de 2010, sino el 31 de agosto de 2012, citando a tal efecto el folio 14 vto de las actuaciones, siendo intrascendente tal rectificación, ya que la misma se asumió en los mismos terminos por posterior auto de fecha 15/4/2015.

Prosigue interesando que se inserten como segundo párrafo del ordinal 2º, algunos de los fines pretendidos por la asociación demandada, y que constan en las letras c, e y k del art 6 º de sus estatutos, que constan al folio 355 de las actuaciones, proponiendo como texto alternativo el siguiente...

'Entre otros fines se encuentran:

c) Montar y desarrollar cuantos servicios resulten precisos para ofrecer a todos los asociados la posibilidad de estar informados y asesorados debidamente en cuantos problemas y cuestiones puedan plantearse en el desarrollo normal de su actividades.

e) Organizar servicios comunes en beneficio de los socios, poniendo a su disposición métodos y sistemas que, por su coste elevado, no estén a su alcance, pese a ser precisos para el mejor desarrollo de sus actividades.

k) Cualquiera otros de carácter asistencial, social o de interés interprofesional general y los demás que sean consecuencia natural o presupuesto de estos Estados'.

Ha de admitirse lo solicitado en los estrictos términos propuestos, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Tambien interesa que se añada al ordinal 3º cinco nuevos párrafos, para los que propone la siguiente redacción...

' En la solicitud de fecha 29 de enero de 2008 formulada por Asempal para que le sea concedida subvención para la ejecución de Actuaciones en el ámbito de la orientación, Programa de orientación profesional, la solicitante señala que las actuaciones van dirigidas a incrementar la empleabilidad de los usuarios y mejorar su visibilidad de cara a las empresas locales.

En la presentada el 29 de enero de 2009 Asempal señala que es la confederación empresarial de la provincia de Almería, que desarrolla en colaboración con CEA y la Junta de Andalucía programas de FPO y formación continua, y desde su constitución ha mostrado una permanente preocupación por adecuar la oferta laboral a las demandas de perfiles que necesitan las empresas almerienses para favorecer el desarrollo de la provincia.

Igual que en la de 2.009 consta en la fecha el 24 de febrero de 2.010.

En la solicitud de fecha 25 de febrero de 2.001 Asempal señala que es la confederación empresarial de la provincia de Almería, teniendo como objetivo defender los intereses empresariales de la provincia de Almería, teniendo como objetivo defender los intereses empresariales de sus miembros, impulsar el desarrollo económico y ofrecer servicios a las empresas almerienses. Miembro de CEA a nivel autonómico y de CEOE CEPYME a nivel nacional ha mostrado una permanente preocupación por adecuar la oferta laboral a la demandas de perfiles que necesitan empresas almerienses para favorecer el desarrollo de la provincia.

Igual que en la de 2.001 en la fecha el 17 de febrero de 2012.'

Cita los documentos obrantes a los folios 251, 281, 298, 326 y 343 de las actuaciones, y a lo solictado ha de accederse, en los estrictos y literales términos propuestos, por así figurar en el texto de las correspondientes solictidudes invocadas, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

A continuación postula también que se introduzca un nuevo ordinal 4º bis para el que propone la siguiente redacción...

'El 28 de abril de 2.008 Asempal solicita de la Dirección Provincial de Almería del Servicio Andaluz de Empleo lo siguiente: Que con fecha 29 de enero da ese año presentó solicitud para desarrollar un proyecto en el marco del Programa Andalucía Orienta, y dado que finales de abril vence el período de ejecución del proyecto en ejecución, y que hasta el momento no se ha recibido resolución favorable ni denegatoria, solicita el comienzo anticipado de las acciones de la Unidad de Orientación con fecha 1 de mayo de 2.008. La resolución de fecha 22 de julio de 2.008 de la Directora Provincial del Servicio Andaluz de Empleo dictada en el Expediente NUM005 recoge en su Anexo I un plazo de ejecución de las acciones entre 01/05/2008 y 30/04/2009.

El 2 de junio de 2.010 Asempal solicita de la Dirección Provincial de Empleo de la Junta de Andalucía lo siguiente; Que en fecha 25 de febrero de ese año presentó solicitud para desarrollar un proyecto en el marco del Programa Andalucía Orienta, dado que el período de ejecución del proyecto en ejecución se ha visto ampliado hasta el 28 de junio de 2.010, y que hasta el momento no se ha recibido resolución favorable ni denegatoria, solicita el comienzo anticipado de las acciones de la Unidad de Orientación con fecha 1 de julio de 2.010. El 3 de junio de 2.010 la Directora Provincial del Servicio Andaluz de Empleo contesta la petición anterior indicando que no ve inconveniente en que proceda al inicio anticipado de acciones en la fecha solicitada, sin perjuicio de la tramitación del expediente, que de ser favorable contemplaría como fecha elegible para el comienzo de las acciones el día 1 de julio de 2.010. El inicio anticipado de acciones se efectuará en todo caso bajo su exclusiva responsabilidad y a resulta del procedimiento administrativo. La resolución de fecha 7 de julio de 2.010 del Servicio Andaluz de Empleo dictada en el Expediente NUM010 recoge en su Anexo I un plazo de ejecución de las acciones entre 01/07/2010 y 30/06/2011.

La resolución del Servicio Andaluz de Empleo de fecha 26 de agosto de 2.011 dictada en el Expediente NUM008 recoge en su Anexo I un plazo de ejecución de las acciones entre 01/07/2011 y 30/06/2012. El 10 de mayo de 2.012 Asempal solicita del Servicio Andaluz de empleo lo siguiente:

Que Asempal se encuentra desarrollando el citado expediente, en cuya resolución se contempla que el período de ejecución será desde el 01/07/2011 hasta el 30/06/2012, que la resolución de concesión del expediente de referencia fue recibida en fecha 22/09/2011, iniciándose las acciones en fecha 26/09/2011, y dado que a la fecha de finalización de las acciones se prevé que no se agotará el anticipo recibido del presupuesto aprobado para su ejecución, solicita la ampliación del periodo de ejecución del expediente hasta el 31/08/2012, a lo que accede la Dirección Provincial del SAE por resolución de 14 de mayo de 2.012 fijando como nuevas fechas de ejecución las comprendidas entre 01/07/2011 y 31/08/2012.'

Sustenta la petición en los documentos obrantes a los folios 260, 269, 271, 272, 305, 306, 311, 315, 329, 335, y 337 de las actuaciones, y a dicha adición ha de accederse, al constar así en el texto de los documentos invocados, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

SEGUNDO.-Presuponiendo el éxito de los motivos de revisión fáctica precedentes, censura que la magistrada al convalidar la legalidad de la sucesión de contratos temporales precedentes, y declarar consecuentemete ajustado a derecho el cese del contrato temporal último, por vencimiento de su plazo de duración, ha infringido los arts 15, 1º a primer párrafo y 15, 3º del ET , y aplica indebidamente el art 49, 1º c del mismo cuerpo legal , el art 2, 2, a del RD 2730/1998 , en relación con lo dispuesto en el art 52, e y 53 , 1º 53, 4, 4º y 53, 5º del ET y la doctrina consagrada en las STS de 8/2/2007 y 10/11/2009 , y otras que también calenda, pues las tareas de orientación en el empleo que aquella realizó fruto de los contratos no se vinculaban a una tarea concreta y específica temporalmente delimitada impropia de los fines y actividad habitual y ordinaria de la empresa, sino que se hicieron a un instrumento de financiación, como eran las subvenciones anuales, siendo la desarrollada actividad propia y ordinaria estable a lo largo de los años de la asociación empresarial, y en beneficio de las empresas asociadas, por lo que se hizo un uso abusivo y fraudulento de las modalidades contractuales, que determina la consideración de todos los contratos como fraudulentos y que se concluya que la relación laboral es indefinida y desde el comienzo, con lo que el cese constituye un despido improcedente. Cita la sentencia de esta misma Sala de 19/6/2013 .

En los contratos no se especifica con claridad y precisión la obra o servicio que motiva su suscripción, sino que se remite a su causa, que es el expediente del SAE a la que se supedita la misma, para percibir la subvención. Erróneamente afirma la juzgadora que la actividad de orientación para la inserción laboral no es actividad propia de la empresa, cuando del tenor del art 6º de los Estatutos de la asociación empresarial se infiere que dentro de sus fines se establece la organización de servicios comunes en benefico de las empresas asociadas, poniendo a su disposición métodos y sistemas que, por su coste elevado, no estén a su alcance, pese a ser precisos para el mejor desarrollo de sus actividades, y cualesquiera otros de carácter asistencial, social o de interés interprofesional general, y los demás que sean consecuencia natural o presupuesto de sus estatutos', y así se recoge en la distintas solicitudes de subvenciones anuales, para atender dichas actividades, cuando señala que Asempal es una confederación empresarial de la provincia almeriense, que desarrolla en colaboración con CEA y Junta de Andalucía programas de FPO y formación contínua, y desde su constitución ha mostrado una permanente preocupación por adecuar la oferta laboral con las demandas de perfiles que precisan las empresas almerienses para favorecer el desarrollo de la provincia, con lo que estas acciones se dirigen a ofrecer servicios a las empresas almerienses, y por tanto la actividad de orientación profesional forma parte de su actividad y fines permanentes, como se demuestra por la continuidad durante 9 años, y si no se ha continuado es por su decisión uniltateral, que no puede perjudicar los derechos adquiridos de los trabajadores en realidad indefinidos y que tienen que ser protegidos, pues las obras inconcretas que constituían el objeto de los sucesivos contratos en definitiva constituían la actividad habitual de aquella, sin por tanto reunir las notas de autonomía y sustantividad que requiere tal figura contractual temporal. Por otra parte, no es que se perdiera la subvención por decisión de un tercero, sino que unilateralmente Asempal no la pidió en la anualidad de 2013.

La censura jurídica ha de prosperar, pues con independencia de que la orientación y promoción del empleo sea uno de los fines específicos e institucionales de las distintas administraciones públicas, no es menos cierto que, dada la condición de relevante asociación o confederación empresarial provincial de la demandada, la actividad de colaboración en la formación profesional y en las políticas de orientación e inserción profesional de desempleados acomodándose a los perfiles demandados por las empresas que integran su composición en los que al actora ha venido participando satisface uno de los fines esenciales institucionales de los estatutos de aquella, y en beneficio de las empresas que la integran, con independencia de los mecanismos de finaciación colaborativos de su coste, vinculados a la obtención de subvenciones públicas, actividad prolongada a lo largo de 9 años, mediante el establecimiento de un servicio común. Prueba de esto además es que se anticipaba la prestación efectivo del servicio a la formal concesión por la administración por resolución expresa de la subvención a lo largo de los años, lo que ratificaba la consideración de una actividad estable y propia referida a los fines de la demandada.

Por tanto, debe entenderse que la sucesión de contratos temporales celebrados lo fue para cubrir necesidades empresariales y dentro de la actividad normal y propia de la demandada, y que no cumple con los requisitos formales establecidos en el artículo 15.1 ET , por lo que ha de concluírse que fue celebrado en fraude de ley, y que por tanto es indefinido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.3 ET .

Dado que el contrato de trabajo se considera indefinido, la forma de extinción del mismo debió ser la establecida en el artículo 52 e y 53 ET y en consecuencia estamos ante un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes, por lo que debe condenarse a la demandada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 110 LPL , a optar en plazo legal entre readmitir a la actora, con el abono de los salarios de tramitación previstos en el artículo 56.1.b ET , minorando en su caso las cantidades que puedan acreditarse en trámite de ejecución de sentencia de haber prestado servicios para tercera empresa después del cese o bien, a su elección, a indemnizarle, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1.a ET , con la cantidad del fallo, que resultan de multiplicar el salario diario de 62,52 euros los días correspondientes al período realmente trabajado, revocando la sentencia desestimatoria de instancia.

En cuanto a la antigüedad computable de la trabajadora, la recurrente alega infracción del art 56, del ET y de la disposición transitoria 5ª 2 de la ley 3/2012 , con cita de la doctrina de las sentencias que calenda y de la figura de la unidad del vínculo, y que no debe limitarse al último de los contratos temporales celebrados, ya que, tal como se ha razonado, se aprecia que se está ante un contrato por tiempo indefinido, y no ante un contrato temporal y que su antigüedad tampoco se limita al 26-IX-11, porque aunque hay una interrupción de la relación laboral superior a dos meses, dado que el contrato anterior finalizó el día 30-VI-11, no obstante las interrupciones superiores a veinte días que vienen a coincidir con un período vacacional, como ocurre en el presente supuesto, y que si bien excede de un mes, no puede entenderse que tienen tal entidad como para extinguir el vínculo contractual, por lo que la antigüedad de la trabajadora debe entenderse que comienza con la celebración del primer contrato en 20/9/2004, ya que por otra parte la demandada en 2011 y a diferencia de lo actuado en años predentes, optó por no solicitar el inicio anticipado de las actuaciones del programa de esa anualidad, tesis que hemos de acoger ponderando las peculiares y específicas condiciones del caso aquí enjuiciado.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Aurora contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA en fecha 5 de febrero de 2015 , en Autos seguidos a instancia de aquella en reclamación sobre DESPIDO contra ASOCIACION EMPRESARIAL DE LA PROVINCIA DE ALMERIA (ASEMPAL), debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y estimando la demanda, declaramos improcedente el despido de la actora efectuando el 31/7/2013 y condenamos a Asempal a optar en el plazo legal de los 5 días siguientes al de la notificación de la sentencia entre readmitir a la actora, con el abono de los salarios de tramitación previstos en ella rtículo 56,1 b ET, a razón de 62,52 euros diarios y desde la fecha del despido, minorando en su caso las cantidades que puedan acreditarse en trámite de ejecución de sentencia de haber prestado servicios para tercera empresa después del cese o bien, a su elección, a extinguir el contrato y a indemnizarle, con la cantidad de 23.210,55 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1412.15 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. 1412.15y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.