Sentencia SOCIAL Nº 1671/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1187/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01671/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004365
Equipo/usuario: CGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001187 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000726 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña UNIVERSIDAD DE OVIEDO
ABOGADO/A: JOSE IGNACIO RODRIGUEZ-VIJANDE ALONSO
RECURRIDO/S D/ña: Jose Enrique
ABOGADO/A: ANTONIO SARASUA SERRANO
Sentencia nº 1671/18
En OVIEDO, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formados
por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1187/2018, formalizado por el Letrado D. JOSE IGNACIO
RODRIGUEZ-VIJANDE ALONSO, en nombre y representación de UNIVERSIDAD DE OVIEDO, contra la

sentencia número 142 /2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000726/2017, seguidos a instancia de Jose Enrique frente a UNIVERSIDAD DE OVIEDO,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jose Enrique presentó demanda contra la UNIVERSIDAD DE OVIEDO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 142/2018, de fecha doce de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Jose Enrique con DNI nº NUM000 figura dado de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos hasta al menos 31.1.2018, facturando a la Universidad de Oviedo desde 12/2008 como cliente por las siguientes asistencias técnicas, 'edición y postproducción de contenidos proyecto Avanza PAV-100000-2007-165- Centro de Conocimiento del P. de Asturias', 'edición y postproducción de contenidos para proyecto Centro de Conocimiento del P. de Asturias', 'edición y postproducción de contenidos para proyectos MUVAS TSI-070300-2008-28', 'edición de contenidos digitales para la Mediateca y web de la Universidad de Oviedo', 'servicio de edición y postproducción audiovisual para el Centro de Innovación', respectivamente concertadas para 12/2008 (pago único 2.576,36 €), 2009 (pagos mensuales 1.883,84 €), 2010 (pagos mensuales de 1.916,32 €), 2011 (pagos mensuales de 1.916,32 €) y 2012 (pagos mensuales de 1.965,04 €).

Facturaba en concreto al Vicerrectorado de Informática y Comunicaciones.

2º) El 3.1.12 el actor y la Universidad de Oviedo habían suscrito contrato menor del Servicio de Edición y Postproducción Audiovisual, adjudicado al 1º por un importe de 17.864 €, cuyo objeto era 'elaboración de contenidos audiovisuales, elaboración de objetos de aprendizaje, gestión y elaboración de contenidos para el Campus de Excelencia, soporte de contenidos al campus virtual de la Universidad de Oviedo, ofreciendo apoyo al profesorado.' 3º) Desde 1.1.2013 pasó a facturar como cliente a ASAC Comunicaciones S.L. con sede social en Parque Tecnológico de Asturias, edificio ASAC, parcela 44 de Llanera, empresa con la que no mantenía sin embargo relación alguna. Los servicios facturados lo eran igualmente por edición y postproducción audiovisual para el Centro de Innovación de la Universidad de Oviedo.

4º) Tanto antes de 1.1.2013, como después, tenía correo electrónico de innova. uniovi.es, solicitando de personal de la Universidad de Oviedo ( Nicolasa ) las vacaciones, permisos, ... , en 07/2014 fue incluido por la anterior en el turno de guardias; solicitaba igualmente en ambos períodos de la empresa Soltronic el material que precisaba para ejecutar su labor, desarrollada en las dependencias mismas de la Universidad - Centro de Innovación sito en el edificio científico-tecnológico del campus de Mieres, así tales como cámaras, cintas, tarjeta capturadora, media composer, blackmagic, ... , materiales que corrían de cuenta de la Universidad de Oviedo, entendiéndose dicha empresa Soltronic directamente con él.

Las órdenes las recibía de personal de la Universidad, Everardo (Director del Área de Innovación Tecnológica del Centro de Innovación del Campus de Mieres), al que reportaba igualmente los resultados y avances de su trabajo. También recibía comunicaciones sobre las tareas a realizar con instrucciones del Departamento de Medios Audiovisuales de la Universidad de Oviedo, y de doña Sabina (Instituto de Recursos Naturales del Campus de Mieres dependiente de la Universidad de Oviedo).

5º) Nicolasa le remitía al actor las propias facturas elaboradas por la Universidad de Oviedo que tenía que girar el demandante, bien a la Universidad, bien a ASAC desde 2013, tramitándolas antes de enviárselas.

Le informaba de los cambios reglamentarios de las retenciones en ellas.

6º) El actor tiene estudios de BUP y COU -rama matemáticas y física y química-.

7º) Por sentencia de 31.1.2018 el juzgado de lo social nº 6 de Oviedo declaró con estimación de la demanda de don Ildefonso registrada al nº 451-17, que existía cesión ilegal de mano de obra en lo que al demandante se refiere y su derecho a integrarse en la plantilla de la Universidad de Oviedo, como personal laboral indefinido no fijo, como Titulado Medio, en el mismo PT que venía desempeñando o en otro equivalente, con efectos al 29-4-2010, condenando a la Universidad de Oviedo y a ASAC Comunicaciones S.L. a estar y pasar por ello.

Un ejemplar obra en autos y se da aquí por reproducida, prestaba servicios asimismo en el Centro de Innovación de la Universidad de Oviedo en el Campus de Mieres al igual que el demandante.

8º) Conforme a la resolución de 4-2-13 (BOPA 13-II-2013) de la Consejería de Economía y Empleo por la que se ordena la inscripción del Primer Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Universidad de Oviedo en el registro de convenios y acuerdos colectivos de trabajo dependientes de la Dirección General de Trabajo, aparece regulado en el art. 56 del convenio el 'complemento informático o de nuevas tecnologías', que retribuirá al personal que ocupe puestos de trabajo que requieran conocimientos especializados de software, hardware, equipos de digitalización u otros procesos o equipos de alta tecnología, a nivel profesional.

Se contemplan 3 pagas extras/año, en cuantía de una mensualidad de salario base y antigüedad , a abonar en junio, septiembre y diciembre -art. 61-.

La antigüedad se percibe a razón de trienios , en cuantía fija o mensual sin distinción de categorías o grupos profesionales, en proporción a la jornada pactada. Art. 47.

El demandante prestaba servicios a TP de 28 h/semanales en horario de 9,30 a 15 de L a J, de 9,30 a 15,30 h los viernes siendo la ordinaria en la actividad de 35 h semanales, art. 34, (con un CTP 0,800).

Las retribuciones a T. Completo del técnico especialista - grupo retributivo III son de 1.06 a 31.12.2010 de: - SB 1.165,12 - Plus Homologación 133,95 € - Complemento de Informática 104,20 € - Antigüedad (Trienio) 35,01 €, debiendo ser actualizadas con un 1% en 2016, y con otro 1% en 2017.

En 2017 según jornada a T.P. del actor (80%) supondrían: SB 950,83 P. homologación 109,31 € Trienios (2) 57,14 € Comp. informática 85,04 € Tres pagas extras de importe unitario 1.007,97 € -SB+antigüedad-.

9º) En Acta de la reunión de la Comisión Paritaria de la Universidad de Oviedo (fechas 27-11 y 2-12-2013) se expuso que la Universidad de Oviedo entiende que el complemento informático o de nuevas tecnologías del art. 56 del 1er Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Universidad de Oviedo requiere de modo conjunto o acumulativo tres condiciones para su liquidación: 1ª) Utilización de los medios o instrumentos que precisa el artículo exigiéndose conocimientos especializados.

2ª) Consideración de los medios utilizados como de alta tecnología.

3ª) Utilización de ellos a nivel profesional, entendido como cualificación técnica, y no sólo a nivel funcional, aplicativo o de usuario.

Los sindicatos SIPU y UGT apoyaron dicha interpretación, absteniéndose el sindicato ACUO.

En el Anexo I, interpretación del art. 21.4 (clasificación profesional - grupos profesionales) se recoge que forman el grupo retributivo III los trabajadores que estando en posesión del Título de B.U.P., Bachiller Superior, Formación Profesional de 2º Grado o título equivalente reconocido oficialmente, o hayan superado las pruebas de acceso a la Universidad para mayores de 25 años, han sido o son contratados para ejercer funciones o desempeñar puestos de trabajo en razón de su titulación, estando definidos como del Grupo III en la Relación de Puestos de Trabajo de esta Universidad.

10º) El 5.1.2011 se firma acuerdo por el que ASAC COMUNICACIONES S.L., adjudicataria de la licitación de expediente PA 2011/03 de la Universidad de Oviedo, se compromete a prestar el 'servicio de asistencia técnica para apoyo a los servicios ofrecidos por el Centro de Innovación de la Universidad de Oviedo', con una distribución presupuestaria: ejercicio 2011 ___ 900.500,45 € ejercicio 2012 ___ 910.478,29 € ejercicio 2012 ___ 9.977,84 €.

El plazo de ejecución era de 5.11.2011 a 4.1.2013, se contemplaban como necesidades administrativas a satisfacer: La Universidad de Oviedo dentro de su plan estratégico, tiene como objetivo el desarrollo y mejora de los servicios proporcionados por el Centro de Innovación vinculado al Vicerrectorado de Informática y Comunicaciones, y no se dispone de medios materiales ni personales adecuados para llevar a cabo un servicio de las características del que se pretende contratar, ya que es necesaria una especial cualificación que, sólo las empresas del sector pueden proveer de una manera eficaz, resultando en consecuencia más ventajosa y económica la gestión indirecta de los mismos.

El objeto del contrato comprendía Campus virtual G9, portal web institucional, tarjeta universitaria, eAdministración, Desarrollo de Portales Web, Desarrollo de Aplicaciones Informáticas, Comunicación Audiovisual, Administración de Sistemas, Diseño gráfico y Web y desarrollo de proyectos de plan propio, Nacional y Europeo relacionados con las TIC.

Los trabajos se desarrollarían por norma general en las dependencias de la Universidad de Oviedo, requiriéndose el menos 26 perfiles en el equipo de trabajo: Jefe de Proyectos Coordinador de proyectos informáticos Coordinador de proyectos TIC (elearning) Especialista de comunicación audiovisual Especialista en sistemas de videoconferencia Técnico en edición y postproducción de contenidos digitales Técnico audiovisual Técnico en imagen digital y fotografía Especialista en documentación y redacción Documentalista Especialista en educación aplicada a las TIC (elearning) Técnico en elearning Especialista en Arquitectura de Sistemas de Información Especialista en Sistemas de eGovernment Arquitecto en Arquitecturas de Gobierno Electrónico Analista funcional de gestores documentales Analista Analista-Programador Programador Ingeniero Web Programador en Diseño Web Diseñador gráfico Web Ingeniero de sistemas Operador de sistemas Gestor de proyectos Operador de proyectos.

En lo que hace al 'técnico en edición y postproducción de Contenidos Digitales' se contemplaba: Para este perfil se requerirá titulación de formación profesional o máster en edición y postproducción digital, nivel mínimo académico y la siguiente experiencia: Al menos 2 años de experiencia en puesto equivalente.

Realización, edición y postproducción de contenidos.

- Producción audiovisual - Grabación - Edición - Codificación - Difusión.

Televisión digital interactiva.

Edición lineal y realización de programas en directo.

Edición no lineal, con Premiere, PhotoShop, After Effects, etc.

Sistemas de gestión de archivos multimedia, así Videoma y Dalet Plus.

Equipamiento en televisión, como NaturalStudio, para la realización con escenarios virtuales y cámaras robotizadas, o VectorBox para la automatización en continuidad.

Conocimientos y manejo de herramientas: i. Final Cut ii. Avid.

Se admitía prórroga siempre que la duración total del contrato no exceda los 4 años .

11º) El 15.1.2015 se subscribe nuevo acuerdo entre la Universidad de Oviedo y ASAC Comunicaciones S.L. por el que la última, como adjudicataria del expediente PA 2015/01 de la Universidad, se compromete a prestar el servicio de asistencia técnica para apoyo a los servicios ofrecidos por el Centro de Innovación de la Universidad de Oviedo, con una aplicación presupuestaria de: Ejercicio 2015 ___ 812.867,92 € Ejercicio 2016 ___ 848.210,00 € Ejercicio 2017 ___ 35.342,08 €, por plazo de ejecución de 2 años desde la firma del contrato.

Su objeto resumidamente era: Campus virtual, Portales Web institucional, Intranet, sede electrónica, tarjeta universitaria, eAdministración, Desarrollo de Portales Web, Desarrollo de aplicaciones informáticas, comunicación audiovisual, administración de sistemas, diseño gráfico y web, y desarrollo de proyectos del Plan propio, Nacional y Europeo relacionados con las TIC. Además de dar soporte técnico de mantenimiento a las infraestructuras del CPD de Mieres, englobaría el mantenimiento del equipamiento de potencia eléctrica, SAIS, sistemas de refrigeración y sistemas de extinción de incendios.

Se contemplaban 24 perfiles, los mismos que en el anterior contrato salvo Jefe de Proyectos y diseñador gráfico web. El perfil del técnico en edición y postproducción de contenidos digitales aparecía en las exigencias o perfil preciso de igual forma definido.

También que los trabajos se realizarán de forma general en las dependencias de la Universidad de Oviedo, que el personal destacado en la Universidad de Oviedo tendrá carácter estable, todo cambio de personal deberá ser conocido y aprobado previamente por el Director Técnico de la Universidad, Universidad que se reserva el derecho a pedir la sustitución de cualquier miembro del equipo técnico.

Se admitía prórroga del contrato por un máximo de otros 2 años.

12º) El 1.7.2017 se firma 3er contrato entre Asac Comunicaciones S.L. como adjudicataria del expediente PA 2017/06 de la Universidad de Oviedo y ésta, por mor del cual ASAC se compromete a prestar el servicio de asistencia técnica de apoyo para el mantenimiento y desarrollo de servicios de administración electrónica, portales e infraestructura tecnológica de la Universidad de Oviedo, con cargo a la aplicación presupuestaria 17.03 - 121F - 227.06: Ejercicio 2017: 246.350 € Ejercicio 2018: 492.699,80 € Ejercicio 2019: 246.350,00 €, por plazo de ejecución de 24 meses desde 1.7.2017.

Los objetivos a conseguir eran: - Mantenimientos de los servicios, trámites, sede electrónica y sistemas de soporte ya existentes en la Universidad de Oviedo.

- Consultoría e implantación de nuevos servicios de administración electrónica en la Universidad de Oviedo.

- Estudio e implantación de soluciones tecnológicas de administración electrónica de la AGE/MINHAFP.

- Mantenimiento y administración de portales web.

- Desarrollo a medida y mantenimiento correctivo y evolutivo de aplicaciones.

- Administración de sistemas.

- Soporte a usuarios.

Se contemplaba posible prórroga por 24 meses adicionales.

Los perfiles a aportar al equipo eran: - Jeje de Proyecto - Analista - Analista programador - Programador - Gestor de contenidos - Administrador de sistemas.

Al 'gestor de contenidos' se exigía perfil técnico especializado en la gestión de contenidos web , con las siguientes características: Profesional con una experiencia > = 2 años en: Gestión de contenidos en proyectos web Gestores de contenido y de portales.

Conocimientos de: Lenguaje HTML Normas de usabilidad y accesibilidad Hojas de estilo CSS Edición de imágenes Diseño gráfico Liferay a nivel de usuario gestor.

En orden al 'lugar de los trabajos' se contemplaba en el pliego de prescripciones técnicas que: - El desarrollo de los trabajos se realizará preferentemente en las instalaciones de la Universidad de Oviedo, dado que para su realización resulta imprescindible el uso de unos recursos corporativos que están sujetos a medidas de seguridad que hacen que no sean accesibles desde el exterior. No obstante, se podrá valorar otra fórmula por ambas partes, si el devenir del proyecto así lo aconseja.

- La Universidad de Oviedo y la empresa adjudicataria acordarán, al inicio del contrato, cómo y quién dotará la infraestructura necesaria para la realización de los trabajos: herramientas software, equipos informáticos, etc. En todo caso, si se acordase que los trabajos se realizarán en las instalaciones de la Universidad de Oviedo, ésta proveerá al menos una ubicación física adecuada y el acceso a las redes de comunicaciones.

- En todo caso se estudiarán las distintas propuestas que en este apartado puedan realizar las empresas ofertantes, tomando como referencia los siguientes criterios de partida: Las jornadas de los perfiles de Programador y de Analista Programador deberán ser ejecutadas en un porcentaje no inferior al 90% en las dependencias de la Universidad de Oviedo en el campus de Mieres.

Las jornadas del perfil de administrador de sistemas deberán ser ejecutadas en su totalidad en las dependencias de la Universidad de Oviedo en el Campus de Mieres, salvo cuando un problema con el control de accesos u horario obligue a desplazarse a otra dependencia de la Universidad de Oviedo.

Las jornadas del perfil de 'Gestor de Contenidos' podrán ejecutarse en su totalidad en las dependencias de la contratista.

Las jornadas del perfil de Jefe de Proyecto deberán ser ejecutadas en un porcentaje no inferior al 50% en las dependencias de la Universidad de Oviedo en el Campus de Mieres.

Las jornadas del perfil de Analista deberán ser ejecutadas en un porcentaje no inferior al 50% en las dependencias de la Universidad de Oviedo en el Campus de Mieres, salvo cuando la naturaleza del trabajo a realizar requiera su presencia en otra dependencia de la Universidad de Oviedo.

13º) En Acta de reunión de arranque del proyecto mantenida en el Campus de Mieres entre ASAC/ Universidad de Oviedo (3.7.17) se recoge que: - Se informa a la empresa de que existen unas Instrucciones de la Universidad de Oviedo, de 31 de mayo de 2013, sobre buenas prácticas para la gestión de las contrataciones de servicios y encomiendas de gestión que se realicen en esta Universidad, evitando actos que pudieran determinar el reconocimiento de una relación laboral del personal de la empresa contratista respecto de la Universidad de Oviedo. En los acuerdos alcanzados se incluyen los compromisos de la empresa a este respecto.

- Se ratifica que las jornadas del perfil de Gestor de Contenidos podrán ejecutarse en su totalidad en las dependencias de la contratista.

- Dado que la Universidad e Oviedo cuenta en la actualidad con los recursos materiales para la prestación del servicio (herramientas software, equipos informáticos, etc.), se acuerda que la empresa ASAC utilice esos recursos.

- Se informa a la empresa de que las credenciales que ahora posee cada una de las personas que formaba parte del equipo de la empresa que venía prestando el servicio en el contrato anterior, serán canceladas a lo largo del próximo día 10 de julio. Estas cuentas serán sustituidas por cuentas con la siguiente estructura 'nombre.asac'. Todas las comunicaciones de correo que fueran necesarias para la prestación del servicio se realizarán desde la cuenta que la empresa proporcione a sus empleados.

- En orden a la adscripción definitiva de miembros del equipo a los perfiles solicitados en el pliego se contempla: - Carlos Miguel à Jefe de Proyecto - Ildefonso à Analista - Luz à Analista Programador - Ángel Daniel à Analista Programador - Abelardo à Analista Programador - Alberto à Analista Programador - Alfredo à Programador - Ángel à Programador - Piedad à Programador - Salome à Programador - Cayetano à Programador - Jose Enrique à Gestor de Contenidos - David à Administrador de Sistemas.

- A efectos de la gestión diaria del proyecto y para la asignación de los trabajos a realizar por parte del equipo, ASAC designa a Don Carlos Miguel como coordinador del proyecto, acordándose que todas las comunicaciones con los miembros del equipo se canalicen por parte de esta persona.

En lo demás el Acta de la reunión de 3.7.17 se da por reproducida.

14º) Carlos Miguel comunicó por email el 5.7.17 a la dirección del Área de Informática y Comunicaciones y Dirección del Área de Administración Electrónica de la Universidad de Oviedo que mañana se migra a la nueva versión de Xperta dentro de la Universidad de Oviedo, manteniéndose reunión para el día 11 para la parametrización de Xperta.

Xperta es una plataforma desarrollada y mantenida por la empresa ASAC para gestionar incidencias y tareas que corresponden a los servicios contratados con ASAC Comunicaciones S.L. por la Universidad.

15º) Desde 1.7.2017 Ildefonso recibió órdenes de ASAC de acudir a las dependencias de la Universidad sólo a realizar entrevistas, haciendo en su casa las demás tareas.

También desde 1.7.2017 el actor realiza sus tareas en su domicilio, gestionando y manteniendo la página web de la Universidad - Centro de Innovación del Campus de Mieres, siendo responsable de los contenidos y su actualización.

16º) En relación con la adjudicación a ASAC del último contrato -PA 2017/06- se vienen manteniendo reuniones de coordinación entre la Universidad, asistiendo dos Directores de Área y un director técnico, y como personal designado por ASAC al efecto don Carlos Miguel .

Al demandante se le dice lo que tiene que hacer desde el sistema Xperta, introduciéndose en él las tareas de trabajo que se le solicitan, cualquiera puede entrar a solicitarle enlaces a otras webs, cambios de contenidos, etc.

El encargado por la Universidad del seguimiento del contrato actual con ASAC lo es don Primitivo , Director del Área de Informática y Telecomunicaciones.

17º) Se interpuso reclamación previa el 26-7-17 y posterior demanda el 9-10-17.

18º) No consta que el actor mantenga relación laboral con ASAC ni vínculo mercantil con ella.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en parte la demanda formulada por don Jose Enrique , contra la Universidad de Oviedo, debo declarar y declaro que el demandante es personal laboral indefinido, no fijo de plantilla, de la demandada, con la categoría de grupo retributivo III - técnico especialista, con destino en el Centro de Innovación del Campus de Mieres y antigüedad de 1-12-2008, con jornada parcial de 28 H/semanales (CTP 0,800), teniendo derecho a percibir en 2017 SB de 950,83 € mes, plus homologación de 109,31 € mes, trienios de 57,14 € mes (a partir de 1-12-17, serían tres Trienios), complemento de nuevas tecnologías de 85,04 € mes, ello por 12 pagas ordinarias, más tres extraordinarias al año de SB + Antigüedad, condenando a la demandada Universidad de Oviedo a estar y pasar por ello, y por sus consecuencias jurídicas inherentes. Sin costas y con rechazo de la demanda en lo restante.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la UNIVERSIDAD DE OVIEDO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de Mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de Junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- LA Sentencia del Juzgado de los Social nº 3 de Oviedo, recaída en Autos 726/2017, estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor, declarando que el mismo es personal laboral indefinido, no fijo de plantilla, de la demandada, con la categoría de grupo retributivo III - técnico especialista, con destino en el Centro de Innovación del Campus de Mieres y antigüedad de 1-12-2008, con jornada parcial de 28 H/ semanales (CTP 0,800), teniendo derecho a percibir en 2017 SB de 950,83 € mes, plus homologación de 109,31 € mes, trienios de 57,14 € mes (a partir de 1-12-17, serían tres Trienios), complemento de nuevas tecnologías de 85,04 € mes, ello por 12 pagas ordinarias, más tres extraordinarias al año de SB + Antigüedad, condenando a la demandada Universidad de Oviedo a estar y pasar por ello, y por sus consecuencias jurídicas inherentes.

Recurre en suplicación la representación letrada de la Universidad, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita el examen del derecho aplicado. Denuncia infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el 8.1. del mismo texto legal y en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del pleno dictada el 14.12.2017 (rcud 312/2016 ).

Comienza diciendo que 'es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, la que declara la necesaria subsistencia de una situación fáctica de cesión ilegal para que la acción planteada al amparo de dicha realidad pueda prosperar, esto es, que concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque haya sido ilegal. En sentencia del pleno del Tribunal dictada el 14.12.2017 (rcud 312/2016 ) se establece que el momento a considerar no es el de la presentación de la demanda sino el de la conciliación administrativa previa por tratarse de un medio de evitación del proceso obligatorio'.

Añade que 'aquella doctrina es perfectamente aplicable a la acción que nos ocupa. Para que se declare la existencia de una relación laboral (indefinida no fija) es necesario que la situación fáctica que determine la misma subsista en el momento de ejercitarse la acción'.

Sobre tales argumentos pasa a señalar que la reclamación previa se presentó el 26-7-2017 y la demanda el 9-10-2017, ambas en fecha posterior al 1-7-2017 a partir de cuya fecha ya no existían las circunstancias necesarias para declarar que entre el actor y la Universidad existía una relación laboral indefinida, circunstancias que reconoce que se daban entre el 1-12-2008 y el 30-6-2017.



SEGUNDO .- El planteamiento del escrito de recurso es el de reconocer que hasta 30-6-2017 es un falso autónomo que realmente presta sus servicios para la Universidad con todas las características de una relación por cuenta ajena. Concretamente reconoce que ello es así porque se declara probado lo siguiente: - Prestaba sus servicios en las dependencias de la Universidad.

- Utilizando medios de la Universidad - Las facturas eran tramitadas y confeccionadas por la Universidad.

- Estaba integrado en el turno de guardias del personal laboral de la Universidad - Tenía llaves del centro de trabajo.

- Los permisos y las vacaciones se los daban los responsables de la Universidad - Disponía de email de la Universidad.

- La Universidad le daba instrucciones de trabajo - Reportaba a sus responsables Esta base le sirve para hacer un repaso de lo que sucede a partir de 1-7-2017, llegando a la conclusión de que estas circunstancias no se mantienen porque: a) deja de prestar servicios en las dependencias de la Universidad (añade que no consta que el cambio se hubiera producido por orden de la Universidad); b) que no tenía infraestructura en su domicilio para realizar las tareas ni antes ni después de 30-6-2017. Aquí subraya que 'no consta que la Universidad continuase proporcionando al actor los medios de trabajo a partir del 01.07.2017. Lo que consta probado es que, a partir de tal fecha, la Universidad proporcionaba medios A LA CONTRATISTA, NO AL ACTOR, sustancial diferencia y posibilidad plenamente lícita y válida en el marco de la subcontratación cuando, como en este caso, se efectúa en virtud de acuerdo 'ad hoc' adoptado en el marco de ejecución del contrato; c) cambió la situación respecto de la confección de las facturas; d) deja de estar inserto en el sistema de guardias de la Universidad, tuvo que entregar las llaves de ésta y ya no le fijaban vacaciones y permisos; e) el email corporativo 'innova.uniovi.es' que tenía hasta el 30.06.17 no se mantuvo después acordándose en la reunión de 3.07.17 la cancelación de las credenciales anteriores, su sustitución por otras con la estructura 'nombre.asac' y que todas las comunicaciones necesarias para la prestación del servicio se realizasen desde la cuenta proporcionada por ASAC. f) se declara que hasta 30-62017 'reportaba' a los responsables de la Universidad (reconoce que se dice en la Sentencia que no consta que reciba después órdenes de ASAC.

Concluye este repaso diciendo que en esa fecha ASAC se comprometió a 'ejercer de modo real y efectivo, así como a regular el poder de dirección inherente a todo empresario en relación con los trabajadores destinados a la ejecución del contrato, asumiendo la negociación y pago de salarios, concesión de permisos, licencias y vacaciones, sustituciones, obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales, y a la imposición de las sanciones disciplinarias que fueran procedentes'.

Ahora bien, lo primero que se desprende de esta exposición es una confusión que ya comienza con la alegación de falta de acción. Y es que la recurrente trata de sostener que el 1-7-2017, además de que el demandante pasa a prestar servicios desde su domicilio (no cesa nunca su labor), es ASAC la que se hace cargo de todo lo relativo a la relación de los trabajadores concretos, es decir, se intenta determinar una responsabilidad de esta empresa como contratista, como verdadera patronal de aquellas relaciones que fueron declaradas en cesión ilegal por sentencia de esta Sala de 24 de abril y 13 de junio de 2017 , entre otras.

Adelantamos que si, según tales sentencias, los trabajadores adscritos (en alta) en esa sociedad eran objeto de cesión ilegal a la Universidad, qué podríamos decir respecto del actor, que nunca fue trabajador de ASAC, nunca estuvo (ni mucho menos pasó el 1-7-2017) a la plantilla de la sociedad interpuesta, sino que ésta va a simular la recepción de unos servicios, no de trabajadores suyos, sino de un falso autónomo que hasta ahora prestaba sus servicios directamente a la Universidad y ahora sigue prestándolos con esa media intermediación de ASAC. Esta pasa a ser la destinataria de las facturas por unos servicios que siguen prestándose a la Universidad.



TERCERO.- Esos puntos que la parte recurrente trata de destacar en el cambio que se produce el 30-6-2018 hay que buscarlos en ese intento por la Universidad de evitar las circunstancias sobre las que se basaron las condenas por cesión ilegal, a las que se une la de relación laboral por 'falso autónomo'.

Dichos puntos se desvirtúan por hechos probados que se contienen en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, de los que destacamos: 1º El actor continua prestando servicios a partír de 1-7-2017 'como gestor de contenidos, no podía accionar por despido, siendo irrelevante que ahora trabaje desde su domicilio porque, en todo caso, su único cliente lo es la Universidad de Oviedo, cargándose en la herramienta Xperta los trabajos que ha de realizar relacionados con la gestión y mantenimiento de la página web de la Universidad de Oviedo -Centro de Innovación- Campus de Mieres, admitiendo don Primitivo (Director del Área de Informática y Telecomunicaciones de la Universidad) que cualquier persona puede entrar a demandar cambios de contenidos, enlaces, actualizaciones, ... , por ende también personal de la Universidad, sin que conste que reciba órdenes de Carlos Miguel u otro personal de Asac Comunicaciones S.L., empresa con la que no consta tampoco vínculo laboral alguno como tampoco de índole mercantil, en la actualidad o ya en el pasado. 2º Aunque ahora se le llame 'gestor de contenidos' y no ya como anteriormente 'técnico en edición y postproducción de contenidos digitales', lo cierto es que en las exigencias de ambos perfiles se exige la edición de imágenes, la experiencia en proyectos web, ... , sin que conste que ASAC le proporcione al actor material alguno, de hecho se prevé expresamente que los equipos informáticos, herramientas software y demás medios precisos para la actividad encomendada a ASAC son proporcionados por la Universidad de Oviedo a la contratista en cuestión. 3º dicho cambio, que se opera a partir de 1.7.17, no vino sino motivado por las reclamaciones del personal que trabajaba para la Universidad de Oviedo como falso autónomo o como personal cedido por ASAC pretendiendo su integración en el personal propio de la Universidad, siendo en cualquier caso (como antes) el destinatario final de la actividad profesional del actor la Universidad de Oviedo , que a la postre también decide qué enlaces a otras páginas web deben constar en la web propia, qué contenidos deben mantenerse o actualizarse, qué imágenes editarse, .... El actor pasó a trabajar en su domicilio, pero a la postre en idénticas condiciones, sin que conste que tenga infraestructura alguna propia para acometerlas según ya se dejó expuesto.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

En su virtud,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la UNIVERSIDAD DE OVIEDO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Jose Enrique contra dicha recurrente sobre Relación Laboral, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.