Sentencia Social Nº 1672/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1013/2007 de 11 de Junio de 2007

Encabezamiento

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1672/07

ILTMO.SR.D.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D.DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMO.SR.D. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Once de Junio de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1013/07, interpuesto por DON Juan Manuel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE GRANADA en fecha 13 de Febrero de dos mil siete en Autos núm. 179/07, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Juan Manuel en reclamación sobre DESPIDOS contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de Febrero de dos mil siete , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El demandante, Don Juan Manuel , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada CETURSA SIERRA NEV ADA SA, como trabajador fijo discontinuo, con la categoría de Jefe de Cocina, antigüedad de 1/12/95, y salario de 53,32 ?/día, contando con 1.332 días de tiempo cotizado. Se da por reproducido a efectos probatorios el Informe de Vida Laboral del actor aportado por la demandante y obrante en su ramo.

2°.- Iniciada la campaña de la presente temporada 2006/2007 el 2/12/06, la empresa no ha procedido aún al llamamiento del actor.

3°.- Entendiendo el actor que ha sido objeto de despido, intentó conciliación con la demandada, mediante papeleta presentada en fecha 20/12/06, habiéndose celebrado el correspondiente acto en fecha 10/01/07, con el resultado de sin avenencia. Fue presentada la demanda de autos el 11/01/07.

4°.- El actor es miembro del Comité de Empresa.

5°.- La demandada cuenta con 4 Restaurantes que precisen del cargo de Jefe de Cocina, llamados Nevasol, Borreguiles, Campanario y Monachil. De ellos en la presente temporada han sido abiertos los tres primeros, permaneciendo cerrado aún el último. El denominado Genil ha sido convertido en bocadillería y no precisa de Jefe de Cocina.

6°.- El actor ocupa el puesto nO 4 en la lista de Jefes de Cocina fijos discontinuos. De ellos han sido llamados los tres primeros.

7°.- Mediante contratos de trabajo para obra o servicio determinado, la empresa demandada ha procedido a la contratación de los trabajadores que se expresan en los contratos aportados por la demandante y obrantes en su ramo de prueba, que se dan por reproducidos.

8°.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería para Granada y Provincia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Juan Manuel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Contra la sentencia que, con desestimación de la demanda, declaraba no se podía considerar despido el no llamamiento del actor, fijo discontinuo o bien trabajador a tiempo parcial, por la empresa demandada, se alza éste en recurso que, en un único motivo, denuncia la inaplicación del Art. 52 .c) en relación con los Arts 53 y 55.1 del E.T. e, igualmente, la inaplicación del Art. 68 .b) del mismo Cuerpo Legal. Basa su critica en que el actor, trabajador fijo discontinuo de la empresa demanda, no ha sido llamado al comenzar la temporada de esquí en la calidad de Jefe de Cocina que tiene reconocida y para la que fue contratado siendo asÍ que en éste caso, al transformar el restaurante en bocadilleria, lo que se ha producido es a una "amortización" de su puesto de trabajo sin atender al procedimiento legalmente establecido al efecto. Pero es lo cierto que, del tenor de los hechos probados de la sentencia, no puede llegarse a dicha conclusión. El Magistrado tiene como cierto que la empresa demandada cuenta con cuatro Restaurantes en Sierra Nevada que precisan el cargo de Jefe de Cocina pero que en éste año, por la ausencia de nieve con las repercusiones que esto tiene en la clientela, solo se han aperturado tres de dichos establecimientos siendo llamados, como Jefes de Cocina, los tres trabajadores que, de la misma categoría y con mayor antigüedad que el actor, realizaban en ellos su trabajo no siéndolo, por el contrario, quien acciona dado que el cuarto de los Restaurantes no se ha aperturado si bien, utilizando sus instalaciones con otros fines, se han expedido en el mismo "bocadillos". Dicha actividad no precisa del cargo de Jefe de Cocina por lo que, en ésta temporada, no se ha producido el llamamiento del trabajador al no abrirse, por las razones explicitadas, el Restaurante del que él era Jefe de Cocina. Como se expone en la sentencia, y reafirma el opositor, la irregular temporada de nieve en la Sierra ha provocado que no se hayan abierto todos sus remontes, ni sus pistas esquiables -al menos en la época normal en que ello ocurre- lo que se ha traducido en que la empresa demandada no haya procedido a su llamamiento. Dicho evento se ha producido, como argumenta el opositor al recurso, por la ausencia de nieve que ha impedido abrir al publico los Restaurantes de la Empresa lo que ha conllevado, por un lado, al llamamiento de los tres trabajadores "jefes de Cocina" con mas antigüedad que el actor y que éste, caso de procederse al del Cuarto por las razones que fueren, seria el llamado lo que, tal y como han devenido los hechos, no ha sucedido. No se ha amortizado su puesto de trabajo, como sostiene quien recurre, sino que la empresa ha acomodado instalaciones que tiene para sacar provecho económico o, cuando menos, inferiores perdidas a la situación que el tiempo le ha planteado y por ello, por razones económicas, no ha procedido a poner en funcionamiento todos sus Restaurantes sino solo tres de ellos acomodando la actividad del cuarto a expender bocadillos lo que, evidentemente, no hace necesario un puesto de trabajo de la categoría que tiene quien acciona. Este, solo en el caso de que se proceda a funcionar en dichas instalaciones como Restaurante, precisando trabajos de su categoría y con llamamiento de distinta persona no vinculada a la empresa, o estándolo con inferior antigüedad a la suya, podría acciona por despido pero no es éste el caso ni son las circunstancias que, por lo dicho, posibilitan el éxito de tal acción. Y es que, como ha reiterado constante Jurisprudencia del TS, entre ellas baste citar la de 30 septiembre 2005, que argumenta sobre una cuestión de antigüedad, ciertamente distinta a la que ahora se analiza, pero determinando aquella sobre la base de que dichos trabajadores deben ser llamados por orden de antigüedad, al comienzo de cada campaña, sin distinción del origen de adquisición de la condición de trabajador/a fijo discontinuo y lo que se reitera en la de 7 febrero 1992, que reafirma lo antes dicho analizando la obligatoriedad del llamamiento y la prohibición de postergar a quienes, teniendo el carácter de fijos discontinuos de la empresa, no habían sido llamados a la prestación de servicios, convocando antes a otro con idéntica categoría y menos antigüedad que los reclamantes. En éste caso, tratándose de la campaña normal de la empresa, aquella en la que desarrollan sus funciones, puede entenderse ha existido despido lo que, en aquel caso, no sucedía cuando se trataba de periodos ínter campañas o en momentos en los que aquellos no tenían derecho a "ser llamados". La ausencia del derecho de quien ahora acciona, no habiéndose justificado el cierre definitivo del puesto de trabajo al que debe ser llamado el actor, no habiendo sido postergado en el llamamiento coincide, como razona el Juzgador de Instancia, en que no se ha producido su cese por lo que, en consecuencia, no puede calificarse lo "inexistente" en el sentido y con los efectos que pretende quien recurre.

Por lo que antecede, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Juan Manuel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE GRANADA en fecha 13 de Febrero de dos mil siete , en Autos seguidos a instancia de DON Juan Manuel en reclamación sobre DESPIDOS contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.