Sentencia Social Nº 1672/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1228/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1228/2012

Sentencia Nº 1672/2012

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veinticinco de octubre de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Amador y THE PHONE HOUSE SPAIN SLU contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Amador sobre Despidos siendo demandado THE PHONE HOUSE SPAIN SLU habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de marzo de 2012 . La parte dispostiva de dicha resolución expresa: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de despido interpuesta por D. Amador frente a The Phone House SLU. y declarando procedente del despido de aquellos con fecha de efectos de 19 de septiembre de 2011, y condenando no obstante a la empresa a abonar la diferencia que restaba de indemnización, en la cuantía de 4.719,67 euros.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-D. Amador trabaja para la demandada The Phone House Spain SLU desde el 4 de diciembre de 2006 como dependiente y con un salario de 61,01 euros diarios.

SEGUNDO.- El 19 de septiembre e 2011 se le entrega por la empresa carta que dice: 'Usted en los últimos meses ha disminuido de manera voluntaria y continuada el rendimiento de su trabajo normal y pactado. Este despido tendrá efectos desde el día 19 de septiembre de 2011.

En virtud de lo que ha establecido la Ley 45/2002 de 12 de diciembre dando nueva redacción al art. 56.2 del ET le efectuamos las siguientes manifestaciones:

La sociedad reconoce expresamente mediante este escrito la improcedencia del despido ahora anunciado y le efectúa ofrecimiento de la indemnización legal prevista por la normativa de aplicación.

La empresa depositará en el plazo legal de 48 horas posteriores a la fecha de efectos del presente despido en el Juzgado de lo social al que por turno de reparto corresponda la indemnización correspondiente a 45 días de salario por año entero trabajado por importe de 8.550 euros informándole mediante burofax en su domicilio particular de dicha consignación quedando indemnización en todo momento a su disposición...'

Se dan por reproducidas dicha carta de despido que se aporta junto con las demandas y que obra en folios 4.

El mismo día 19 de septiembre se procede a la consignación judicial de la anterior cantidad.

TERCERO.-La empresa The Phone House Spain SLU tiene domicilio social en Madrid e implantación en todo el territorio nacional. Concretamente el actor desempeñaba sus funciones en la provincia de Málaga.

Su principal actividad es la venta de teléfonos móviles, aunque también vende TDT, GPS, tabletas, y ha vendido igualmente ordenadores.

Los teléfonos que vende en su mayoría son con conexión, que son los que tiene mayor margen de beneficios si bien también se venden libres.

CUARTO.-Los actores no son, ni han sido, representantes de los trabajadores.

QUINTO.-Se cumplió el trámite de conciliación previa el 31 de octubre de 2011 con el resultado de celebrado sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunciaron Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizaron siendo impugnados de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 20/7/12 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre despido promovida por el actor y declara la improcedencia del mismo, condenando a la empresa demandada a abonarle una indemnización de 13.269,67 euros, a cuyo pago se imputarán los 8.550 euros ya consignados por la empresa demandada, cuando reconoció la improcedencia del despido, sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación. Contra dicha sentencia interponen recurso de suplicación tanto la representación de la empresa demandada como la de la actora.

SEGUNDO . La representación de la empresa formula sus dos primeros motivos de recurso, ambos con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas:

A) Modificación del hecho probado primero a fin de que se adicione al mismo, en relación a su categoría, que la misma es la de '... sales o consultant, con salario de 38,39 euros, que se desglosa en salario base, a cuenta convenio, ac garantizado (a cuenta garantizado) y partes proporcionales de pagas extraordinarias, además del variable (comisiones e incentivos)'.

B) Modificación del hecho probado tercero para añadir un párrafo del siguiente tenor literal: ' Su principal actividad es la captación de abonados para operadores nacionales de telefonía móvil, y en menor medida, la comercialización de aparatos y servicios de telefonía móvil, tales como tarjetas prepago de telefonía, recarga de las mismas, intermediación en la comercialización de seguros y actividades de facturación y atención al cliente de los servicios de telecomunicaciones y venta de ordenadores y accesorios de informática'.

Deben desestimarse las modificaciones fácticas solicitadas, pues, de un lado, las mismas contienen claramente conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, como son las afirmaciones relativas a la categoría o salario del trabajador conforme a determinado convenio colectivo que resulte aplicable a la relación laboral existente entre las partes, cuestión ésta que deberá ser objeto de análisis en los motivos de censura jurídica.

TERCERO . Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula por la representación de la empresa demandada los dos primeros motivos de censura jurídica, que serán analizados conjuntamente por la Sala, denunciando la infracción de la doctrina judicial que cita ( sentencia del Tribunal Supremo de 20.1.09 , RJ 2009/661) y de los artículos 1.089 y 1091 del Código Civil . Alega la parte recurrente que la categoría y salario del actor deben calcularse conforme al Convenio Colectivo de Vario de Madrid, que no conforme al de Comercio de Málaga, en atención a la actividad preponderante de la empresa demandada y la voluntad de las partes expresada en el propio contrato en el que se remiten al primero de los convenios citados.

Por lo que se refiere a la cuantía del salario que debía percibir el actor y más concretamente si resultaba aplicable a la relación laboral existente entre las partes el Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Málaga, hemos de indicar que esta Sala en sentencia de 19 de abril de 2.012 (recurso de Suplicación 280/12 ), ya se ha pronunciado sobre el convenio colectivo que resulta aplicable a los trabajadores de la empresa demandada que prestan sus servicios en la provincia de Málaga. Dicha sentencia, que ahora se reitera por elementales razones de coherencia y seguridad jurídica, indicaba que la cuestión a debate en el procedimiento radicaba en determinar el convenio colectivo aplicable a la relación laboral existente entre las partes, partiendo de la base de la inexistencia de convenio de empresa y de que, si bien la empresa tiene su domicilio social en Madrid y las partes acordaron en el contrato de trabajo que la relación laboral se regiría por el Convenio Colectivo de Comercio de Madrid, el centro de trabajo donde se ha efectuado la prestación de servicios se encuentra situado en Málaga. El artículo 3 del Convenio Colectivo de Comercio de Madrid establece como ámbito territorial del mismo las empresas ubicadas en el territorio comprendido dentro de los límites de la Comunidad de Madrid, mientras que el artículo 1 del Convenio Colectivo de Comercio de Málaga establece como ámbito territorial del mismo la provincia de Málaga, incluso para aquellas empresas o establecimientos que ubicados en esta provincia tengan su sede social fuera la misma. El tenor literal de ambos preceptos es claro e inequívoco, en el sentido de que establecen para fijar el ámbito del Convenio aplicable el principio de territorialidad, esto es habrá que tener en cuenta el criterio del lugar donde efectivamente se realice la prestación de los servicios, en este caso concreto la provincia de Málaga, lo que por otra parte parece lógico, ya que resulta difícil de entender que establecimientos comerciales situados dentro de la misma localidad se rijan por convenios colectivos diferentes. Lo anterior no puede quedar desvirtuado por el hecho de que las partes en el contrato de trabajo señalasen que la relación laboral se regiría por la normativa del Convenio de Madrid, pues para que la fuerza vinculante de un convenio provenga de la voluntad común de los contratantes puesta de manifiesto en el contrato de trabajo es preciso que no exista ningún convenio colectivo de aplicación obligada a la relación laboral, lo que no ocurre en el presente caso en que resulta aplicable el Convenio de Málaga por venir así expresamente previsto en su ámbito territorial, el cual, como hemos indicado anteriormente abarca a todas las empresas o establecimientos de comercio situados en Málaga y provincia, incluso cuando tengan su sede social fuera de la misma. Tampoco puede sostenerse que ello es contrario al principio de unidad de empresa y que tiene como consecuencia la aplicación de diferentes convenios colectivos a trabajadores de una misma empresa, ya que esta consecuencia se puede obviar mediante la existencia de un convenio de empresa, que no existe en el presente caso, por lo que, ante dicha inexistencia, resulta inevitable que la actividad de la empresa se rija por los diferentes convenios sectoriales de ámbito provincial o autonómico, lo que por otra parte es habitual y frecuente en sectores como la construcción o la hostelería.

No obsta a lo anterior el nuevo alegato de que podría ser de aplicación a las partes el Convenio Colectivo del Metal, al tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia que impide a la Sala, en trance de suplicación, entrar en su conocimiento, so pena de situar a la contraparte en un plano de indefensión.

En consecuencia, habiéndose fijado en la sentencia de instancia las retribuciones del actor conforme a lo previsto en el Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Málaga, deben desestimarse los dos primeros motivos de censura jurídica.

CUARTO . Por idéntico cauce procesal denuncia la empresa recurrente en el último motivo de crítica jurídica la infracción del artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores , 46 del Convenio Colectivo del Comercio de Málaga , Sector III, así como de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su alegato, en síntesis, que por dependiente mayor debe entenderse al dependiente mayor de 22 años que esté al frente de otros cuatro dependientes mayores de 22 años. Es decir, no se debe caer en la interpretación 'simplista' ( sic) que hace el Magistrado cuando, tras la lectura de los citados preceptos del Convenio Colectivo del Comercio de Málaga, distingue entre dependientes de entre '22 a 25 años' y 'de 25 años', llegando a la conclusión de que el dependiente mayor es el que supera dicha edad. Y cita en apoyo de su tesis el Acuerdo Marco de 1.996 (Resolución de 21.3.96 de la Dirección General de Trabajo de inscripción y registro del Acuerdo para la Sustitución de la Ordenanza de Comercio) y la propia Ordenanza de Comercio (Orden de 24.7.71) en la cual, al no establecerse nada en el artículo 6 (Clasificación Profesional) del primero, se proclama que '... en los establecimientos por cada 4 dependientes habrá un dependiente mayor, designado libremente por la empresa entre los dependientes que excedan de 22 años'. Por ello, sigue razonando, el dependiente mayor debe ser designado unilateralmente por la empresa para gestionar el trabajo entre los otros dependientes, que es lo que viene haciendo la empresa ahora recurrente. Por ello, finaliza criticando la conclusión del Magistrado que viene a equiparar a los dependientes mayores a todos aquellos dependientes que superen dicha edad.

El Magistrado de instancia ha llegado a la conclusión de que las referencias que se hacen a la edad en el convenio colectivo aplicable deben ser entendidas a la edad del trabajador, que no a la antigüedad del trabajador en su puesto de trabajo. Y cita como ejemplo las referencias a los contratos de formación, en donde los 16 años deben considerarse como años del trabajador, que no los años de prestación de servicios o antigüedad en la empresa.

Pues bien, la Sección III del Convenio Colectivo del Comercio de Málaga distingue, dentro de la categoría profesional de dependiente, al 'dependiente de 22 a 25 años' del 'dependiente de 25 años'. Es cierto que ninguna diferencia (cualitativa) en la descripción de tareas se establece en la norma convencional en el contenido de una u otra subcategoría (dentro de la general de dependiente), ni entre la de 'dependiente' (sea o no mayor de 25 años) y la de 'dependiente mayor', por lo pudiera plantearse el interrogante de si cuando el convenio colectivo habla de 'dependiente mayor' se refiere al que tiene más de 25 años (como razona el Magistrado a quo) o, si por el contrario, el 'dependiente mayor' es aquel que se designa por la empresa entre los distintos dependientes, en una suerte de superior jerárquico o coordinador entre ellos (en opinión defendida por la empresa). Pero la tesis de la recurrente carece de sustento normativo en el marco convencional de aplicación al no precisar el catálogo de categorías profesionales que el dependiente mayor pueda ser el designado unilateralmente por la empresa. El convenio únicamente distingue, a efectos retributivos, al trabajador con dicha categoría cuando tiene entre 22 y 25 años de edad del dependiente mayor de 25 años de edad por lo que, acreditadas por el actor la realización de las tareas de dicha categoría (algo incontrovertido) y alcanzar la edad de 25 años, tiene derecho a las retribuciones previstas en la norma convencional.

A idéntica conclusión ha llegado la sentencia del T.S.J. de Asturias de 12.12.08 (JUR 361289) en donde, en un supuesto idéntico al ahora analizado concluye afirmando que '... ha de abonarle la suma reclamada en la demanda por cuanto, se insiste, ha quedado acreditado que hace trabajos de dependienta y supera dicha edad (de 25 años)'.

Por lo expuesto, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, dado que la cuantía correcta de la indemnización por despido improcedente es la fijada en la resolución impugnada teniendo en cuenta el salario que correspondía a percibir al trabajador, debe ser rechazado y por su efecto, el recurso de suplicación formalizado por The Phone House Spain S.L.U.

QUINTO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el trabajador la infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . Alega que, en todo caso, debería condenarse a la empresa demandada a abonar al trabajador el importe de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia, pues la cantidad consignada como indemnización por la empresa (8.550 euros) es muy inferior a la que legalmente procedía y ha sido condenada por la sentencia de instancia (13.269 euros).

El artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores establece la posibilidad de limitar el devengo de salarios de tramitación en aquellos casos en que la empresa, en cualquier momento entre la fecha del despido y la conciliación, reconozca la improcedencia del despido y consigne en el Juzgado de lo Social el importe de la indemnización a disposición del trabajador, supuesto en que el pago de los salarios quedará limitado a los devengados entre la fecha del despido y la del deposito. Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha declarado que la consignación debe abarcar tanto el importe de la indemnización, como el de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha del depósito, pues la finalidad del precepto es asegurar el cumplimiento de la obligación a la que la consignación se refiere, de modo que el trabajador, exento de todo riesgo de incumplimiento, pueda aceptar la oferta de la empresa; de tal manera que si no se consignan conjuntamente la indemnización de 45 de días de salario por año de antigüedad y los salarios de tramitación devengados hasta la fecha del depósito, la empresa deberá abonar los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia de instancia ( sentencias de 4 de marzo de 1997 y 29 de diciembre de 1998 , entre otras muchas).

Asimismo, la jurisprudencia unificada ha declarado que no es válido, a efectos de limitar los salarios de tramitación adeudados, el ofrecimiento empresarial de una cantidad global que incluya el saldo y finiquito, pues una oferta hecha en tales términos no puede considerarse aceptable a la luz de las finalidades y exigencias del artículo 56.2 del Estatuto y ello porque la inclusión de la cantidad correspondiente al finiquito implica introducir una cuestión nueva, ajena al proceso de despido, cual es la cuantía de los salarios pendientes de pago ( Sentencias de 30 de septiembre de 1998 y 29 de diciembre de 1998 ). Sostiene la jurisprudencia que obligar al trabajador a aceptar o rechazar la cantidad ofrecida en concepto de saldo y finiquito es improcedente, puesto que no tiene por qué conocer en ese momento si el finiquito que se le ofrece se adecua o no a la realidad de lo que se le debe, por lo que esa oferta empresarial debe calificarse como abusiva y contraria al derecho de defensa del trabajador.

Finalmente, la jurisprudencia unificada ha reseñado que en los supuestos en que la cantidad ofrecida y consignada como indemnización por la empresa resulte después insuficiente, habrá que estar a las circunstancias del caso concreto para dilucidar si en estos casos se produce el efecto paralizador de los salarios de tramitación del artículo 56-2 del Estatuto, pues el criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto, de tal manera que cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable (por haberse producido un error aritmético de cálculo o existir una discrepancia razonable sobre la antigüedad o el salario del trabajador) resultará aplicable el indicado precepto, lo que no ocurrirá en aquellos casos en que no exista justificación alguna para haber consignado una indemnización inferior a la que legalmente correspondía ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1988 y 26 de diciembre de 2000 ).

Pues bien, del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que la empresa demandada despidió al actora el 19 de setiembre de 2.011 , reconociendo en dicho momento la improcedencia del despido y consignando en el Juzgado la indemnización por importe de 8.850 euros, tomando en cuenta el salario realmente percibido por el trabajador con anterioridad al despido. Posteriormente, la sentencia de instancia ha fijado la cuantía de la indemnización por despido improcedente en la suma de 13.269 euros al considerar que el salario a tener en cuenta era el previsto en el Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Málaga y no el percibido por el trabajador. Así pues, la cuestión a debate radica en determinar si esa diferencia en la cuantía de la indemnización constituye o no un error excusable de la empresa a los efectos de la aplicación del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . La Sala considera que en el presente caso nos encontramos ante un error excusable de la empresa, pues, como acertadamente señala la sentencia de instancia, el error de la misma estuvo motivado por la existencia de una discrepancia jurídica razonable acerca del convenio colectivo que debía aplicarse a la relación laboral existente entre las partes, cuestión ésta que incluso ha motivado la existencia de numerosos litigios entre la empresa demandada y muchos de sus trabajadores destinados en la provincia de Málaga, lo que explica el error en que incurrió la empresa, máxime si tenemos en cuenta que el actor con anterioridad al despido nunca había manifestado su disconformidad con el salario que se le venía abonando. La consecuencia de ello debe ser el abono de la indemnización que legalmente correspondía, pero sin que esto implique el abono de salarios de tramitación al tratarse de un error excusable de la empresa en el cálculo de la indemnización. Todo lo anterior nos lleva a desestimar también este último motivo de recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamoslos recursos de suplicación interpuestos por la representación de D. Amador y de la empresa The Phone House Spain S.L.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Málaga con fecha 19 de marzo de 2.012 en autos sobre despido, seguidos a instancias de D. Amador contra The Phone House Spain S.L.U., confirmando la sentencia recurrida.

Se condena en costas a la parte recurrente The Phone House Spain S.L.U., incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 1.200 euros.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta de esta Sala de lo Social (cuenta corriente número 2928, código entidad nº 0030, código oficina 4160 del Banco de Banesto a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones):

- La suma de 600 euros en concepto de depósito.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.