Sentencia SOCIAL Nº 1672/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1364/2022 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01672/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2022 0000245

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001364 /2022

Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000113 /2022

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaFITNESS PROJECT CENTER SL

ABOGADO/A:DOLORES BAUTISTA CAMPO

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, FUNDACION DEPORTIVA MUNICIPAL DE AVILES , Eva

ABOGADO/A:, DAVID CUELLAR FLORES , MARÍA LUISA DE HARO GONZÁLEZ

Sentencia nº 1672/22

En OVIEDO, a veintiocho de julio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmas. Sras. Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ,Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001364/2022, formalizado por la LETRADA Dª DOLORES BAUTISTA CAMPO, en nombre y representación de FITNESS PROJECT CENTER SL, contra la sentencia número 128 /2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000113/2022, seguidos a instancia de Eva frente al MINISTERIO FISCAL, la FUNDACION DEPORTIVA MUNICIPAL DE AVILES,FITNESS PROJECT CENTER SL ,siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Eva presentó demanda contra el MINISTERIO FISCAL, la FUNDACION DEPORTIVA MUNICIPAL DE AVILES , y FITNESS PROJECT CENTER SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 128/2022, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La demandante Eva presta servicios para la empresa demandada FITNESS PROJECT CENTER, S.L., con categoría de monitora de natación, antigüedad de 2-10-2006, realizando su trabajo en las piscinas municipales de Avilés, con contrato indefinido y una jornada con reducción por guarda legal de 23,17 horas semanales.

La empresa demandada FITNESS PROJECT CENTER, S.L. tiene la concesión para la explotación del programa de actividades acuáticas, según pliego de condiciones técnicas, de la FUNDACIÓN DEPORTIVA MUNICIPAL DE AVILÉS.

Es de aplicación el convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, tras haber transcurrido la vigencia del convenio colectivo del grupo de deportes para el Principado de Asturias.

Se tienen por reproducidos los contratos de trabajo y el informe de vida laboral de la actora, aportados como documentos nº 1 a 3 con su demanda.

2ºLa demandante tiene una jornada reducida por guarda legal de 23,17 horas semanales, desde el 19-11-2019, siendo su distribución de jornada todas las mañanas de lunes a viernes, y dos días por las tardes (martes y jueves) con la siguiente concreción horaria:

- Lunes, miércoles y viernes, de 8,45 a 12,25 horas.

- Martes y jueves, de 8,45 a 12,15 horas, y de 17 a 19,35 horas.

Dicho horario fue modificado varias veces durante los años 2020 y 2021. Se dan por reproducidos los cuadrantes horarios de los cambios (Documentos nº 8 a 10 con la demanda).

A partir del mes de octubre de 2021, se volvió a modificar el horario, ampliándole la jornada por la tarde, pasando de 2 horas y media que realizaba, a cuatro horas (de 16,15 a 20,15 horas), y volviendo a incluir en su jornada los viernes por la mañana (de 8,45 a 11,50 horas). La concreción horaria a partir de esa fecha es la siguiente:

- Lunes y miércoles, de 8,45 a 12,25 horas.

- Viernes, de 8,40 a 10,30 horas.

- Martes y jueves, de 8,45 a 11,50 horas, y de 16,15 a 20,15 horas.

3º.-El día 1-2-2022, la empresa entrega a la actora una carta en la que se comunica la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo (modificación de horario de trabajo), por causas organizativas y productivas, con efectos desde el 16-2-2022. Se da por íntegramente reproducida dicha comunicación (Documento nº 4 de los aportados con la demanda y documento nº 1 del ramo de prueba de la empresa).

El nuevo horario que la empresa le comunica en la referida carta es el siguiente:

- Lunes, de 8,40 a 9,20, y de 15,45 a 17,45 horas.

- Martes, de 8,45 a 11,50, y de 16,15 a 20,40 horas.

- Miércoles, de 8,40 a 9,20, y de 16,20 a 17,45 horas.

- Jueves, de 8,45 a 11,50 horas, y de 16,15 a 20,40 horas.

- Viernes, de 8,40 a 9,20, y de 16,20 a 18,30 horas.

Asimismo, el día 9-2-2020, el coordinador le envía un email con otro nuevo horario (documento nº 5 con la demanda) consistente en:

- Lunes, de 8,40 a 9,20, y de 16,20 a 18,30 horas.

- Martes, de 8,45 a 11,50, y de 16,15 a 20,15 horas.

- Miércoles, de 8,40 a 9,20, y de 16,20 a 18,30 horas.

- Jueves, de 8,45 a 11,50 horas, y de 16,15 a 20,15 horas.

- Viernes, de 8,40 a 9,20, y de 16,20 a 18,30 horas.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMO la demanda presentada por Eva, frente a la codemandada FITNESS PROJECT CENTER, S.L., con intervención del MINISTERIO FISCAL, y declaro que la modificación sustancial de condiciones de trabajo de que ha sido objeto la demandante es NULA, condenando a la empresa demandada FITNESS PROJECT CENTER, S.L. a estar y pasar por esta declaración y a que se mantenga a la demandante la concreción horaria acordada en el año 2019, con reducción de jornada por guarda legal, de lunes, miércoles y viernes de 8,45 a 12,25 horas, y martes y jueves de 8,45 a 12,15 horas y de 17 a 19,35 horas, y al abono de la cantidad de 7.501 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

DESESTIMO la demanda interpuesta frente a la codemandada FUNDACIÓN DEPORTIVA MUNICIPAL DE AVILÉS, a la que se absuelve de las pretensiones formuladas en su contra, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FITNESS PROJECT CENTER SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de junio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de julio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.--La sentencia de instancia estimó la demanda en la que la actora pretendía la declaración de nulidad de la modificación de su horario de trabajo por vulneración del derecho fundamental de igualdad del artículo 14 de la Constitución en relación con el 39 del mismo cuerpo legal, y condenó a la codemandada Fitness Project Center SL a reponerla en el que se acordó en el año 2019 por reducción de jornada por guarda legal, de lunes, miércoles y viernes de 8,45h a 12,25h, y martes y jueves de 8,45h a 12,15h y de 17 a 19,35h , y a indemnizarla en 7.501€ en concepto de daños y perjuicios. Absolvió a la Fundación Deportiva Municipal de Avilés al estimar la falta de legitimación pasiva alegada.

Recurre en suplicación la condenada Fitness Project Center SL conforme con el artículo 193.c) de la LJS que es impugnado por la actora y el Ministerio Fiscal.

La recurrente alega la infracción del artículo 41 del Estatuto de os trabajadores, 138 de la LJS, 34 del Estatuto de los trabajadores y 14 y 39 de la Constitución y de la doctrina jurisprudencial que interpreta y desarrolla las citadas normas, según dice aunque no contiene referencia jurisprudencial alguna.

Entiende que las causas organizativas y productivas alegadas en la modificación son las pérdidas de los cursillos que le fueron comunicadas según resulta de la documental, discrepando de la valoración contenida en la sentencia sobre este dato. No comparte la valoración de la resolución sobre la contratación de otro personal fijo discontinuo, de donde no puede concluirse que implique la existencia de cursillos en horario de mañana. Discrepa también de que considere injustificada y desproporcionada la medida porque yerra en el número de trabajadores y otros trabajadores con jornada reducida desempeñan sus tareas en el turno de tarde por lo que la pérdida de cursillos no les afecta. Niega que se haya vulnerado un derecho fundamental, que la sentencia reconoce pero no contiene expresa manifestación sobre ella, al no aportarse prueba alguna. En relación con la indemnización alega que conforme con el artículo 138.7 de la LJS no opera de forma automática sino que requiere la producción de un perjuicio que no se acreditó, por lo que suplica la revocación de la sentencia declarando la procedencia de la modificación sustancial o, subsidiariamente, que se estime en parte el recurso declarando injustificada la modificación sin condena al abono de indemnización.

El Ministerio Fiscal entiende ajustada a Derecho la resolución.

La actora opone que la recurrente no interesa la modificación de los hechos probados sobre los que se construyó el razonamiento de la sentencia, conforme con el artículo 97.2 de la LJS. Insiste en la protección al derecho a la conciliación laboral, familiar y personal del artículo 34.8 y 37.6 y 7 del Estatuto de los trabajadores con una clara dimensión constitucional. En relación con la indemnización se remite a varias sentencias de esta sala sobre el derecho y la cuantía tomando como referencia la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social, por lo que interesa la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS ), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Es más, en la interpretación de aquel precepto, se tiene señalado que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Debe recordarse que el término norma recogido en el Art. 196.2 de la L.R.J.S. abarca un ámbito jurídico amplio y general que incluye las disposiciones legislativas y reglamentarias, la costumbre acreditada, los convenios colectivos y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia etc.

Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso.

El recurso se limita a indicar la norma que entiende infringida, que es toda la contenida en la demanda, y a discrepar de la valoración de los datos contenida en la sentencia, pero sin razonar dónde radica la infracción. Dice el recurso que las causas productivas y organizativas son la pérdida de los cursillos frente a la valoración de la sentencia sobre la generalidad de la comunicación, de la que nada dice la recurrente, y sobre el análisis de los documentos referidos al año 2021 y al primer trimestre de 2022 que llevó a entender que se trataba de una variación escasa y temporal. La sentencia reconoció que los trabajadores contratados eran fijos discontinuos (FJ 3º) y valoró que acreditaba la necesidad de personal que contradecía la alegación de una menor carga de trabajo como justificación de la medida, lo que lleva a calificarla de injustificada, en una trabajadora que tiene reconocida una reducción de jornada para el cuidado de un hijo desde el año 2019, lo que conlleva la declaración de nulidad. En cuanto a la indemnización, también se limita a alegar que no es de reconocimiento automático, cuando la sentencia no declara tal cosa sino que valora las circunstancias laborales de la actora (reducción de jornada por guarda de menor) y el derecho a la tutela, y acudió a las referencias jurisprudenciales para su cuantificación, indicando el precepto de la Ley de Infracciones que aplica por analogía.

Esta falta de razonamiento combativo es causa suficiente para la desestimación teniendo en cuenta que corresponde al magistrado de instancia la valoración de la prueba y la obtención de una conclusión, sobre la que no puede prevalecer la interpretación de las partes.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2000, si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica; así como también la sentencia de fecha 28 de marzo de 2013 que reiterando la doctrina establece que si resulta 'inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado', lo que es también mantenido, entre otras, en la sentencia de 5 de mayo de 2012.

La actora tiene reconocida una reducción de jornada por guarda legal de 23,17h semanales desde el 19 de noviembre de 2019, con una jornada de lunes, miércoles y viernes de 8,45h a 12,25h y de martes y jueves de 8,45h y de 17 a 19,35h.

En los años 2020 y 2021 fue modificado por acuerdo entre las partes, a la vista de lo que se declara probado.

El 1 de febrero de 2022 la empresa le comunica una modificación de su horario, por 'la suspensión de las actividades de cursillos organizados por la Fundación Municipal 'que dice que afectaban a su horario. No se indica en qué fecha se recibió esa comunicación ni si es permanente o cuál es su duración, como dice la sentencia, faltando los datos para poder valorar su razonabilidad y proporcionalidad, lo que constituye un primer defecto que no es discutido.

Los documentos aportados, y a los que parece se refiere en el recurso, sobre la modificación de horarios de las piscinas dependientes de la Fundación Municipal(docs. 20 y 22) sólo se refiere al primer trimestre de 2022, mientras que la modificación acordada por la empresa es permanente. Incluso la reducción del trabajo se ve contradicha por un informe de 17 de marzo de 2022 de la Fundación, en que habla de escasa variación entre la actividad de las piscinas en el año 2021 y el primer trimestre de 2022, en el que se refiere a 'pequeñas modificaciones en el horario de mañana de lunes a viernes' y a que 'la cantidad y distribución de tareas es prácticamente idéntica a la del trimestre anterior'.

Ese mantenimiento de la actividad, se confirma, como valoró la sentencia, con el llamamiento de otro personal, sin que la demandada haya aportado prueba en contrario y se limita a discrepar de lo razonado.

La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, traspuso a la legislación española la normativa internacional y comunitaria, en particular las Directivas del Consejo 92/85, 19 de octubre y Directiva 96/34 / CE, de 3 de junio de 1996, sobre la aplicación del Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado el 14 de diciembre de 1995 por la UNICE, el CEEP y la CES, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en línea con el contenido del art. 39 de la Constitución española, al señalar que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia y que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio.

La ley orgánica para la Igualdad efectiva de hombres y mujeres de 2007, en línea con lo anterior, introdujo el artículo 34.8 en el que reconoce el derecho de los trabajadores a adaptar la duración y distribución de la jornada laboral para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Si acudimos a la doctrina constitucional y así a la sentencia de fecha 15.01.2007, podemos extraer de sus fundamentos de derecho estos módulos de interpretación: 'La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 del Estatuto y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego'.

El Tribunal Supremo( Ss de 16-6-1995 y de 20-7-2000) sostiene que cuando la empresa no evidencie razones suficientemente justificadas para no acceder a la elección de la específica jornada adoptada o solicitada por el trabajador, será ésta la que prospere, en tanto que cuando esas razones queden demostradas y el trabajador no aduzca otras motivaciones de mayor significado o relevancia puede prosperar el horario propuesto por la empresa, todo ello siempre dentro de los parámetros de la buena fe en la actuación tanto empresarial como del trabajador; pero se admite la oposición empresarial por razones organizativas, aunque, sólo excepcionalmente, cuando entra en colisión con el derecho del trabajador a la distribución horaria de la reducción de jornada para el cuidado de la menor, haciendo recaer, en este caso, sobre el trabajador la prueba de las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario frente al propuesto por la potestad organizativa empresarial.

En base a toda esta normativa y su interpretación, la actora realizaba desde noviembre de 2019, una jornada reducida con el horario que se declaró probado que se correspondía con las mañanas de lunes a viernes y dos tardes (martes y jueves).

El artículo 41 del Estatuto de los trabajadores que se dice infringido, regula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, que afectan entre otras a la jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo y régimen del trabajo a turnos, que tiene un carácter ejemplificativo como reconoce la jurisprudencia. Requiere una negociación colectiva y la debida notificación.

La jurisprudencia entiende por modificación sustancial de las condiciones de trabajo aquéllas medidas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi» empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

El artículo 41.1 del Estatuto de los trabajadores incluye entre otras el horario y distribución del tiempo de trabajo, como sucede en el presente caso, sin que ni siquiera la recurrente niegue que se trata de una modificación sustancial, aunque entiende que justificada.

La actora interpuso la demanda por vulneración del derecho fundamental de igualdad y no discriminación del artículo 14 de la Constitución, que es lo que da acceso al recurso, y conforme con el artículo 181.2 de la LJS, que no es invocado como infringido por la recurrente, 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

La actora aportó los indicios suficientes para la inversión de la carga de la prueba, sin que la codemandada hubiera acreditado la razonabilidad y proporcionalidad de la medida impugnada, lo que lleva a la declaración de nulidad de la misma, sin que quepa otro pronunciamiento. Conforme reiterada doctrina del TC ( STC 18/2019 de 30 de septiembre (RTC 2019, 18) ), la vulneración de derechos fundamentales puede darse aunque no exista intencionalidad lesiva. En el presente caso la vulneración de un derecho fundamental existe, y ello determina la necesidad de pronunciamiento sobre la cuantía de la indemnización ( STS de 8 de febrero de 2018 (RJ 2018, 745) ).

El artículo 183 de la LJS establece '1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.........'

La obligación de imposición de condena a daños y perjuicios en caso de declaración de vulneración de un derecho fundamental es pertinente en aplicación de dicho precepto; y respecto a los criterios con que deben ser impuestas dichas indemnizaciones, el Tribunal Supremo 'no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados sin necesidad de que se acreditase un específico perjuicio, dado que éste se presume, a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justificasen suficientemente la misma, acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena' (v. STS 13/7/2015 Rcud 221/2014 (RJ 2015, 5010) y STS 2/11/2016 Rcud 262/2015 (RJ 2016, 5844) ). También declara que por una parte en el artículo 179.3, la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, 'al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que 'el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima (...), así corno para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', (...), 'la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia' aunque 'ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (...) y en esa labor de fiscalización ha de tener en cuenta que, como norma, el daño moral difícilmente puede llegar a ser verdaderamente 'resarcido', sino que simplemente sólo puede 'compensarse' en cierta medida; añadiendo que 'la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio (RTC 2006, 247) ], y es considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13-; y 02/02/15 -rco 279/13-) ...'.

Otra sentencia dictada el 20 de abril de 2022(rcud nº 2391/2019) reiteró la doctrina previa sobre el derecho a la indemnización por daños morales y la referencia a la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social y añade en relación a ambos aspectos:

-'Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 (RJ 2022, 1154) , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 (RJ 2006, 6548) ; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]' ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11 (RJ 2012, 9283) )', de tal forma que 'en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS (RCL 2011, 1845) se considera que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'.

-'Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.'

La sentencia valoró que la recurrente no se opuso al importe de la indemnización solicitada en la demanda, por lo que el motivo último del recurso es un hecho nuevo vedado en esta fase del procedimiento. A ello añade un razonamiento para la determinación de la misma, conforme con los artículos 8.12 y 40.1.c) de la Ley de Infracciones y sanciones que contemplan, respectivamente como infracción muy grave la decisión unilateral de la empresa que implique discriminación directa o indirecta desfavorable por razón de edad o discapacidad o favorable o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, etc, para la que se prevé una sanción en su grado mínimo que va desde 7.501€ a 30.000€, reclamando la actora por el importe mínimo aceptado en la sentencia, sin que tampoco el recurso razone los motivos del exceso.

Por todo ello se desestima el recurso con imposición de las costas al recurrente conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Fitness Project Center SL contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2022 por el juzgado de lo social nº 2 de Avilés en los autos sobre Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y vulneración de Derechos fundamentales nº 113/2022 instados por la representación de Eva frente a la recurrente y la Fundación Deportiva Municipal de Avilés, en el que fue parte el Ministerio Fiscal, que se confirma imponiendo las costas a la recurrente a Fitness Project Center SL.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.