Sentencia SOCIAL Nº 1673/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 960/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180014287
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 960/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1073/2018
Recurrente: Roberto
Representante: JOSE LUIS TEROL ALONSO
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE NERJA
Representante:S.J.AYUNT. NERJA
Sentencia Nº 1673/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 8 de marzo de 2019, en el
que ha intervenido como parte recurrente DON Roberto , representado y dirigido técnicamente por el graduado
social don José Luis Terol Alonso; y como parte recurrida EL AYUNTAMIENTO DE NERJA, por el letrado don
Sergio Ramos Rodríguez.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 21 de noviembre de 2018, don Roberto presentó demanda contra el Ayuntamiento de Nerja en la que suplicaba que se declarase improcedente la decisión de extinguir el contrato eventual por circunstancias de la producción celebrado, con los efectos inherentes a tal calificación.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número diez de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 1073/2018, se admitió a trámite por decreto de 10 de diciembre de 2018, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 26 de febrero de 2019.



TERCERO.- El 8 de marzo de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda formulada por D. Roberto , debo absolver y absuelvo al Ayuntamiento de Nerja de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1° D. Roberto , con DNI NUM000 , ha prestado servicios por cuenta y dependencia del Ayuntamiento de Nerja, desde el 19 de mayo de 2018, con la categoría profesional de oficial conductor, percibiendo un salario mensual bruto de 1.783,92 € incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

2° La relación laboral se formalizó mediante la suscripción de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, con una duración prevista hasta el 18 de agosto de 2018, en el que se hizo constar como causa 'Realizar las tareas de conductor en el Área de Limpieza que se ven incrementadas circunstancialmente y que no se puede hacer frente con el personal existente'. El contrato fue prorrogado durante 3 meses hasta el 18 de noviembre de 2018. El contrato y su prórroga obran a los documentos n° 1 y 2 del ramo de prueba de la pare actora.

3° En fecha 19 de noviembre de 2018 recibió un mensaje SMS de las Tesorería General de la Seguridad Social comunicándole que había causado baja en el Ayuntamiento con fecha 18 de noviembre de 2018.

4° Por el Ayuntamiento de Nerja se tramitó expediente para la contratación de los servicios de D. Roberto como conductor oficial de entrada. El 14 de mayo se emitió informe por el Encargado en funciones del servicio de limpieza en el que pone de manifiesto que 'por razones de falta de conductores en nuestro servicio, solicito la contratación de manera inmediata de un conductor para el camión de riego de baldeo.... '. En la misma fecha, por la Concejala Delegada de Empleo se propuso a la Alcaldía la contratación como oficial conductor mediante contrato de trabajo de duración determinada a jornada completa al aspirante que corresponda siguiendo el orden de prelación de la bolsa de trabajo y conforme a las bases que la rigen. En la misma fecha de emitió informe por el Jefe de Negociado de Personal. El 18 de mayo de 2018 se emitió Decreto de la Alcaldía en el que se resuelve la contratación -El expediente de contratación obra al documento n° 2 del ramo de prueba de la demandada-.

5° Desde el 21 de marzo de 2015 hasta el 20 de septiembre de 2015 y desde el 17 de febrero de 2017 hasta el 16 de agosto de 2017 prestó servicios por cuenta del Ayuntamiento demandado en virtud de sendos contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción a tiempo completo como oficial conductor.

6° No ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.

7° La demanda se presentó el 21 de noviembre de 2018.



QUINTO.- El 18 de marzo de 2019, el demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el escrito de interposición, e impugnarse por el demandado, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 6 de mayo de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 9 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda de despido del trabajador, que había visto finalizado el contrato eventual celebrado, por considerar esencialmente que la necesidad de reforzar los servicios operativos durante la temporada estival, coincidente con la duración pactada, era causa válida para aquella contratación y para su finalización.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, articulando para ello motivos infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia y de revisión de los hechos declarados probados (por este orden) , recurso que ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se llevará a cabo en los fundamentos siguientes, no sin antes precisar que la ordenación lógica de los motivos planteados obliga a abordar primeramente la revisión de los hechos, al resultar imprescindible la fijación de la versión judicial para dar respuesta al motivo de naturaleza sustantiva y, con ello, a la pretensión contenida en el recurso.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se suprima del hecho probado 5º el pasaje siguiente: 'Concurre, pues la causa que motivó la contratación temporal, por lo que la extinción acordada en fecha 18/11/2018, no constituye un despido sino válida finalización de la contratación.' La parte recurrida impugna el motivo por considerar que la revisión propuesta tiene un contenido imposible al no figurar ese párrafo en el hecho probado 5º.



TERCERO.- Dejando al margen el que la denominada 'obstrucción negativa' o descalificación de hechos, esto es, la eliminación de los hechos declarados probados, es una pretensión que se encuentra proscrita -salvo casos excepcionales- en el recurso de suplicación, según tiene reiterado esta Sala en sentencias de 15 de mayo de 1998 [ROJ: STSJ AND 5811/1998 ], 5 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14656/2012 ] y 17 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12190/2013], entre otras muchas, la supresión que se interesa no puede ser estimada pues el párrafo en cuestión no es un hecho declarado probado en la sentencia, sino que pertenece a la parte argumental de la misma, al situarse en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la recurrente formaliza otro motivo, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de la jurisprudencia que interpreta el artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], y la 'jurisprudencia que le viene completando'.

Argumenta esencialmente que la justificación del contrato por la necesidad de reforzar los servicios de cara a la temporada estival evidencia que no se trata de una situación excepcional sino a una necesidad periódica y fija aunque se trate de completar la plantilla del municipio turístico, no tratándose de una necesidad temporal sino estructural. Señala igualmente que ya había sido contratado en los años 2015 y 2017 para el mismo servicio.

La parte recurrida impugna el motivo y hace suyos los argumentos de la sentencia de instancia.



QUINTO.- De acuerdo con lo establecido en los artículos 15.1.b) del ET y 3.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, [en adelante, DCDD], el contrato eventual por circunstancias de la producción es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

El artículo 3.2.a) del DCDD establece que el contrato eventual por circunstancias de la producción deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.

Por su parte, los artículos 49.1.c) del ET y 8.1.b) del DCDD establecen que el contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción se extinguirá por la expiración del tiempo convenido.

Por último, de acuerdo con los artículos 15.3 y 9.3 de dichas normas, se presumirán por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley.



SEXTO.- Por otro lado, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, si bien ha venido admitiendo que el déficit de plantillas puede constituir una causa de eventualidad, también ha precisado que la posibilidad de acudir al contrato eventual o a la interinidad por vacante para suplir un déficit de personal no legitima cualquier tipo de contrataciones, fijando libremente su término inicial y final, alternando unas y otras modalidades contractuales, o variando la identidad de las personas que se suceden en el desempeño de esas tareas.

Y también ha precisado que aunque el contrato eventual pueda considerarse instrumento válido para atender el descuadre de personal, lo que ya no se justifica es su terminación en un concreto momento, al margen del cese de la necesidad transitoria. Una cosa es que se permita la contratación eventual y otra que pueda prescindirse de las garantías propias de la estabilidad en el empleo; desde luego, nunca ha querido nuestra doctrina legitimar una sucesión de contrataciones eventuales, con personas distintas, para atender necesidades reales pero duraderas.

Así lo afirma la sentencia de dicha de Sala, de 27 de junio de 2018 [ROJ: STS 3196/2018], que resume la doctrina sobre la materia.

SÉPTIMO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -inalterado por no haber prosperado la revisión pedida- interesa destacar los siguientes extremos: 1) Para el Ayuntamiento de Nerja (Málaga) -parte recurrida-, ante la falta de conductores en el servicio de limpieza, se propuso por la concejalía del ramo la contratación, de entre el personal que figuraba en la bolsa de trabajo creada a tal efecto, la contratación de don Roberto -parte recurrente-, que lo fue finalmente en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción, como oficial conductor, con una duración pactada desde el 19 de mayo de 2018 hasta el 18 de agosto de ese año, posteriormente prorrogada hasta el 18 de noviembre de 2018, y cuyo causa fue 'realizar las tareas de conductor en el Área de Limpieza que se ven incrementadas circunstancialmente y que no se puede hacer frente con el personal existente.' El 18 de noviembre de 2018 fue dado de baja en la Seguridad Social.

Contra esa decisión, el trabajador presentó la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

OCTAVO.- La sentencia de instancia, tras analizar el marco normativo de la contratación temporal, concluye desestimando la demanda de despido con arreglo al siguiente razonamiento: [...] En el supuesto de autos, en el contrato de trabajo suscrito se hizo constar como causa 'Realizar las tareas de conductor en el Área de Limpieza que se ven incrementadas circunstancialmente y que no se puede hacer frente con el personal existente' -Hecho Probado 2°- y, aunque no se identifican las circunstancias que determinan el incremento de actividad, en la propuesta de la Concejala Delegada de Empleo contenida en el expediente de contratación se justifican en la necesidad de reforzar los diferentes servicios operativos de cara a la temporada estival, que se trata de un supuesto excepcional para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que afecta a un sector que tiene un carácter prioritario, en base a lo cual propone a la Alcaldía la contratación de oficial conductor conforme a las bases que rigen la bolsa de trabajo, lo que fue aprobado por Decreto de la Alcaldía de 18 de mayo de 2018 -Hecho Probado 4°-.

La contratación del actor ha comprendido los meses de mayo a noviembre de 2018, periodo coincidente con la temporada alta en municipios turísticos como es Nerja.

Concurre, pues, la causa que motivó la contratación temporal, por lo que la extinción acordada en fecha 18 de noviembre de 2018 no constituye un despido sino válida finalización de la contratación.

[...] NOVENO.- Que en el organismo empleador pueda existir un déficit estructural que le permita acudir a la contratación temporal eventual para la cobertura de sus necesidades de personal, no debe hacer perder de vista que lo que se está examinando en este supuesto es la corrección jurídica de la finalización de un contrato que se tiene por temporal por el mero transcurso del plazo pactado.

Es la propia sentencia, en el razonamiento trascrito, la que está admitiendo implícitamente si no el fraude en la contratación temporal, sí, al menos, que la modalidad elegida por la administración empleadora debió ser la del contrato de interinidad por vacante.

Como viene reiterando esta Sala, entre otras, en sentencia de 12 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13022/2018], la cualidad de trabajador indefinido no fijo del sector público - que es lo que se implícitamente vendría a defenderse aquí-, tiene un contenido equivalente en cuanto a la necesidad de cobertura de la plaza al del trabajador temporal por interinidad, pues tal cualidad de relación laboral indefinida, y no fija, se ostenta hasta la provisión legal y regular de la plaza mediante la convocatoria de los correspondientes concursos públicos de selección regidos por los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad.

Aquella contratación bajo la modalidad eventual, durante el periodo durante el cual se han prestado servicios, de mayo a noviembre, pone de manifiesto, conforme a la doctrina jurisprudencial citada y de acuerdo con la tesis de la parte recurrente, que se ha producido un fraude contractual al recurrirse a tales contratos temporales para atender a las necesidades estructurales de la empresa, lo que, a su vez, no permite su extinción por expirar el tiempo convenido en el último de los contratos formalizados.

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia al admitir la válida finalización del contrato temporal, infringió las normas y la doctrina jurisprudencial que se cita, lo que obliga a acoger el motivo de infracción.

Consecuentemente, debe declararse que la demandante, al momento de finalizar la relación laboral, tenía la condición de trabajador indefinido no fijo y que, por ello, la extinción de su contrato de trabajo es constitutiva de un despido que debe ser calificado como improcedente, de conformidad con lo establecido en los artículos 55.4 del ET y 108.1, párrafo segundo, de la LRJS, con los efectos previstos en los artículos 56.1 y 110.1 de dichos normas respectivamente.

DÉCIMO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima recurso de suplicación interpuesto por doña Felisa , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Melilla, de 8 de marzo de 2019.

II.- Se estima íntegramente la demanda.

III.- Se reconoce a don Roberto la condición de trabajador indefinido (no fijo) al servicio del Ayuntamiento de Nerja.

IV.- Se declara improcedente el despido de dicha trabajador.

V.- Se condena al Ayuntamiento de Nerja a que, a opción de la trabajador, le readmita en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, a salvo de la anteriormente reconocida, con abono de los salarios de tramitación, a razón de cincuenta y ocho euros con sesenta y cuatro céntimos (58,64 €) diarios, desde el 18 de noviembre de 2018, hasta la notificación de esta sentencia; o al abono de una indemnización de novecientos sesenta y siete euros con cincuenta y seis céntimos (967,56 €).

VI.- Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza.

VIII.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 096019; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 096019. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00 €) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.