Sentencia Social Nº 1674/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2405/2011 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Rº. 2405/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1674/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Natividad , Demetrio , G.F. 6 SOCIEDAD CIVIL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SIETE de los de SEVILLA, Autos nº 1200/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Carla contra Natividad , Demetrio , G.F. SOCIEDAD CIVIL se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 07/03/11 por el Juzgado de referencia en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

I.- La actora, Carla , ha venido prestando sus servicios por cuenta de G.F.6 Sociedad Civil, integrada por Demetrio y Natividad desde el 7 de agosto de 2006, con la categoría de cocinera, en un restaurante, con salario diario de 42'38 ?.

II.- Entre el 6 de febrero y el 15 de abril de 2008, la actora interrumpió la prestación del servicio, por el motivo de que se desplazó a su país para contraer matrimonio y disfrutar sus vacaciones.

A su regreso las partes suscribieron nuevo contrato de trabajo el 15 de abril de 2008.

III.- La actora dio a luz el NUM000 de 2009.

IV.- Estuvo en situación de incapacidad temporal entre el 13 y el 27 de abril de 2010.

V.- El día 3/07/10 al existir poca clientela en el local D. Natividad dijo a la actora que aprovechando tal circunstancia procediese a limpiar la cocina y mientras realizaba tal tarea le cayó encima un ventilador de pared, resultado con un dolor en el brazo y siendo asistida en el servicio de Urgencias, personándose al día siguiente lunes en la Mutua al remitirle a la misma el médico del SAS por estimar que debía se tratada como accidente de trabajo. Solicitándole la Mutua el parte de accidente y no siéndole facilitado por la empresa, la actora acude de nuevo a los servicios del SAS donde le expiden un parte de baja el 4/07/2010 por accidente no laboral, continuando en tal situación hasta que causó alta médica el 2 de noviembre de 2010.

VI.- Por encargo de la Sr. Natividad , su asesoría laboral confeccionó la carta de despido cuyo contenido, obrante al folio 52, se tiene aquí por reproducido, la cual fue recogida de dicha asesoría por la Sra. Natividad el 5 de julio, quien no llegó a entregársela a la actora, estando ésta ausente del trabajo desde el accidente del 3 de julio.

Ante ello la Sra. Natividad decidió sancionar a la actora por abandono del puesto de trabajo desde el 3 de julio y simulación de lesión y le encargó a su asesoría laboral la carta de sanción cuyo contenido obrante a los folios 55 y 56 de los autos se tiene aquí por reproducido. En ella se imponía sanción de empleo y sueldo a cumplir del 7 al 22 de julio. Le remitió dicha carta por burofax el 7 de julio.

VII.- El 9 de julio la actora presenta ante el CMAC, en modelo normalizado (folio 59 que se tiene aquí por reproducido), una papeleta de conciliación por despido improcedente. Al acto de conciliación concurrió solo la actora el 21 de julio.

Previamente, el 19 de julio la empresa remitió al CMAC una carta (folio 24 que se tiene aquí por reproducido) en la que denunciaba que el despido nunca existió.

VIII.- El 15 de julio la empresa comunica a la actora por burofax que los días de suspensión de empleo y sueldo se aplazan hasta el día siguiente a su alta médica.

IX.- El 30 de julio la actora, con el asesoramiento de un graduado social, impugnó ante el CMAC la sanción e interpuso demanda el 27 de agosto, que fue estimada por sentencia del Juzgado n° 6 de 21 de diciembre.

X.- La asesoría laboral de la empresa recibió los partes de confirmación de la baja médica de la actora durante la duración de la misma.

XI.- El 17 de septiembre a las 13'24 horas, la empresa presentó en la TGSS una carta fechada el día 6, cuyo contenido obrante al folio 76 de los autos se tiene aquí por reproducido, interesando la baja de la actora en Seguridad Social con efecto de 3 de julio, por despido. La TGSS efectuó dicha baja.

XII.- El 17 de septiembre, a las 13'59 horas, la actora remitió a la empresa una carta fechada el 16, cuyo contenido obrante al folio 102 de los autos se tiene aquí por reproducido, la cual fue entregada a la empresa el 20 de septiembre. En ella la actora reclama a la empresa el salario y prestación de incapacidad temporal de julio y agosto y le anunció su intención de solicitar reducción de jornada por cuidado de su hijo.

XIII.- El 7 de octubre la actora solicita informe sobre su vida laboral y observa que ha sido dada de baja en la empresa con efectos de 3 de julio. El 14 de octubre la actora pide explicaciones a la empresa mediante burofax entregado el día 15.

XIV.- Interpuesta conciliación el 22 de octubre, resultó intentada sin efecto el 8 de noviembre, interponiendo demanda ese mismo día.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda declaró improcedente el despido de la actora verificado por los demandados condenando solidariamente a estos a optar entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización que fijaba, con abono en ambos casos de los salarios dejados de percibir.

Contra dicha sentencia interponen los demandados recurso de suplicación -que se impugna de contrario por la actora-- conteniendo el recurso cuatro motivos, formulados, al amparo del apartado b) del artículo 191 LPL (hoy artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social), el primero de ellos, y al amparo del apartado c) del mismo precepto procesal los otros tres.

En el primero de los motivos, que se divide en varios apartados, interesan los recurrentes la revisión del relato fáctico de la sentencia solicitando, en concreto, lo siguiente:

A) la modificación del hecho probado I de la sentencia, al objeto de que se añada en el mismo, a continuación de la fecha indicada como de inicio de la prestación de servicios, de 7 de agosto de 2006 el siguiente texto: "hasta el 6 de febrero de 2008 que cesó por propia voluntad, volviendo a suscribir con posterioridad nuevo contrato de trabajo vigente desde el 15 de abril de 2008", quedando el resto igual.

B) la modificación del hecho probado II, a fin de que se suprima la referencia que en el mismo se hace a la interrupción de la prestación laboral, quedando el mismo redactado en los términos siguientes:

"Entre el 6 de febrero y el 15 de abril de 2008 la actora se desplazó a su país para contraer matrimonio. A su regreso las partes suscribieron nuevo contrato de trabajo el 15 de abril de 2008".

C) la supresión parcial del contenido del hecho probado V para el que propone el siguiente texto alternativo:

"El día 03/07/10 a las 23:55 horas la actora acudió al SAS manifestando que le cayó un ventilador en el Restaurante la Yedra, resultando con un dolor en el brazo y siendo asistida en el servicio de Urgencias, personándose al día siguiente lunes en la Mutua al remitirle a la misma el médico del SAS por estimar que debía ser tratada como accidente de trabajo. Solicitándole la Mutua el parte de accidente y no siéndole facilitado por la empresa la actora acude de nuevo a los servicios del SAS donde le expiden un parte de baja el 04/07/10 por accidente no laboral, continuando en tal situación hasta que causó alta médica el 2 de noviembre de 2010."

D) la supresión, al final del primer párrafo del hecho probado VI de las palabras "accidente del", expresándose en el último inciso de ese párrafo primero "estando ausente del trabajo desde el 3 de julio" y manteniéndose inalterado el párrafo segundo.

E) la modificación del hecho probado VII, al objeto de que se haga constar en el mismo que la papeleta de conciliación por despido improcedente consigna como fecha de efectos del despido el día 03/07/10 y fecha de antigüedad 16/07/08.

F) por último, solicita la inclusión de un nuevo hecho probado XV con el siguiente texto:

"La empresa G.F.6 Sociedad Civil fue inspeccionada por el Inspector de Trabajo don Elias en fecha 11/08/10 a las 11,35 h en visita a la empresa y con posterior comprobación efectuada en fecha 03/09/10."

No se accede a la primera de las revisiones propuestas, dado que, el documento invocado en primer lugar para fundar dicha revisión, que se dice obrante al folio 80 de los autos, consiste en una notificación de una suspensión de empleo y sueldo de 16 días que nada tiene que ver con la modificación postulada, mientras que los obrantes a los folios 36 y 37 solo acreditan la duración pactada en ese contrato, sin referencia a otros precedentes, y los demás que se invocan, obrantes a los folios 105, 107, 109 y 110, solo demuestran las fechas de alta y baja en Seguridad Social dadas a instancia de la empresa demandada no de la actora, al igual que el documento obrante al folio 50 de los autos (15 de los aportados por la demandada) a que se refería obviamente la recurrente en primer lugar, identificándolo erróneamente como obrante al folio 80.

Se rechazan también las revisiones segunda, tercera y cuarta solicitadas dado que, no habiendo prosperado la anterior revisión, no puede entenderse que la relación laboral hubiere quedado extinguida por cese voluntario de la trabajadora, y que no sea cierto que la relación laboral hubiere quedado interrumpida entre el 6/02/2010 y el 15/04/2010 con motivo del viaje de la actora a su país para contraer matrimonio y disfrutar vacaciones, fundándose, además, esta revisión y las otras dos, referidas al accidente de trabajo sufrido el 03/07/2010 y a la ausencia al trabajo desde esa fecha, en la falta de prueba que acredite los datos fácticos cuya supresión se interesa, afirmación que carece en todo caso de efectos revisorios, de acuerdo con la doctrina que ha declarado no cabe la supresión de un hecho declarado probado con base en la falta de prueba que lo acredite, puesto que, para su fijación el Juzgador de instancia es libre de valorar todos los elementos de convicción que resulten de lo actuado, y no puede el recurrente alegar, sin más, la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial, sino que debe basar su ataque al hecho concreto de que se trate, en prueba documental y/o pericial determinada, y el error de interpretación de prueba que se predica existente debe dimanar, de forma patente, clara y directa de los documentos o pericias expresamente señalados al efecto, sin que haya de recurrirse a conjeturas o suposiciones más o menos lógicas.

Y la misma suerte adversa han de seguir las revisiones quinta y sexta solicitadas, dado que, como ha declarado con reiteración la jurisprudencia, la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados, corresponde al Juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , pudiendo esos hechos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial ( artículo 191.b) LPL ), y exigiéndose, en relación con la revisión amparada en prueba documental: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado; b) que ofrezca un texto alternativo, caso de pedir su modificación; c) que concrete el documento o documentos obrante en autos en que apoya la revisión; d) que el error se deduzca de este de forma directa e indubitada, no a través de hipótesis o conjeturas; e) que sea además relevante para la modificación del fallo de la sentencia. Y en el presente caso no ocurre así, dado que, a los efectos del proceso y del recurso, carece de relevancia que en la papeleta de conciliación presentada erróneamente por la actora el 09/07/2010, por despido improcedente, se hubiere consignado como fecha de efectos del despido el día 03/07/10 y como fecha de antigüedad la de 16/07/08, dado que, el actor subsanó ese error en la demanda que ha dado origen a este proceso, sin que ello haya ocasionado indefensión a la demandada, que ha podido oponerse y combatir esos extremos, resultando también absolutamente irrelevante, al no contener dato alguno de interés para la resolución de la cuestión debatida, la adición pretendida a través de la revisión última postulada, por lo que, debe rechazarse este primer motivo en su integridad, manteniéndose en consecuencia inalterado el relato fáctico de la sentencia impugnada.

SEGUNDO .- En los motivos siguientes, por el cauce procesal del apartado c) del artículo 191 LPL denuncia la recurrente la vulneración del principio de los actos propios, alegando, en primer lugar (motivo segundo) que habiendo presentado la actora ante el CMAC papeleta de conciliación impugnando el despido producido el 3/07/2010, no puede entenderse que se trataba de un error y que pretendía impugnar una sanción porque la fecha que se consigna como de efectos tampoco es la de la sanción (que era de 07/07/2010), sin que se hubiere desistido de celebrar el acto de conciliación, habiendo quedado la empresa a la espera de recibir la demanda sin cursar su baja hasta ver que final tenía el proceso, y cursado finalmente, por sugerencia de un Inspector de Trabajo, la baja en Seguridad Social en septiembre de 2010, afirmando que la actora una vez celebrado el acto de conciliación tiene que ser consecuente con sus propios actos y presentar demanda en lugar de no hacerlo y pretender que la relación laboral que ya quedó rota sigue estando vigente, por que, ello contravendría el principio citado, concluyendo por ello que, si la relación laboral quedó rota el 03/07/2010, debió apreciarse la excepción de caducidad de la acción y la de falta de acción, dado que, si ya no había relación laboral a partir de aquella fecha, no podía la actora ser despedida nuevamente. Y a continuación, en el que denomina motivo tercero, afirma que también en virtud de la teoría citada de los propios actos debe tenerse como fecha de antigüedad de la trabajadora la de 15/04/2008,

Por último en el motivo cuarto denuncia la infracción del artículo 97.3 de la LPL argumentando que la empresa no obró de forma temeraria ni con mala fe en ningún momento al proceder del modo anteriormente indicado, por lo que, no puede considerarse merecedora de la multa por temeridad impuesta en su cuantía máxima.

La Sala, partiendo del inalterado relato de hechos probados de la sentencia, no puede apreciar la concurrencia de la denunciada vulneración del principio de los actos propios, dado que, como acertadamente razona el Magistrado de instancia, esos hechos ponen de manifiesto que la carta de despido que por encargo de la demandada confeccionó su asesoría laboral, no llegó a entregarse, y que el pretendido despido de 03/07/2010 no tuvo lugar, de modo que, la papeleta de conciliación por despido presentada por la actora el 09/07/2010, en modelo "normalizado", en que no se expresan los hechos acaecidos, limitándose la actora a rellenar los espacios en blanco y consignar la palabra "improcedente", no podía referirse a ese despido inexistente, y sí, presumiblemente, a la sanción que le fue notificada el 07/07/2010 por la demandada, que viene a evidenciar además que en esa fecha la empresa consideraba que se mantenía vigente la relación laboral, al igual que la comunicación efectuada el 15/07/2010, relativa al aplazamiento de la ejecución de la sanción hasta que se produjese el alta médica, y también la expresa negativa de la existencia de despido contenida en la carta remitida al CMAC el 19/07/2019 de que da cuenta el hecho probado VII, párrafo segundo, teniéndola por reproducida, sin que, en cualquier caso, la mera impugnación de un hecho (despido) inexistente pueda surtir el efecto de convertirlo en existente, ni otro alguno.

Por el contrario, esos hechos ponen de relieve la abierta contradicción existente entre la tesis sustentada por la demandada y las actuaciones por ella realizadas en el período comprendido entre el 03/07/2010 y el 17/09/2010, fecha ésta en que presentó en la TGSS una carta fechada el día 6 (folio 76 de los autos) alegando que el día 03/07/2010 había despedido verbalmente a la actora e interesando su baja --que decía no haber cursado por error administrativo-- con efectos desde aquella fecha, sin que resulte atendible, en modo alguno, la argumentación por ella efectuada en el sentido de que, habiendo procedido al despido el 03/07/2010 y después de haber presentado la actora papeleta de conciliación por despido el 09/07/2010, estuvo esperando la correspondiente demanda de despido hasta que por sugerencia efectuada por un inspector de trabajo, en una visita de inspección, procedió a dar de baja a la trabajadora, evidenciando todo ello, como razona la sentencia de instancia, una maniobra torticera de la empresa para aparentar la existencia de un despido anterior no impugnado -cuya existencia ha negado de modo expreso y a través de sus actos--, e impedir que pueda surtir efectos el único despido real que supuso la baja de la actora en la seguridad Social por ella solicitada el 17/09/2010, por lo que, su conducta merece sin duda la calificación de temeraria y contraria a la buena fe, haciéndola merecedora de la multa por temeridad --y de la condena al abono de los honorarios del Graduado Social-- que le fue impuesta en la sentencia impugnada, que debe, por tanto, ser confirmada al no apreciarse la concurrencia de las infracciones denunciadas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por G.F. 6 SOCIEDAD CIVIL y por los socios Natividad y Demetrio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla en fecha 7 de marzo de 2011 , en virtud de demanda en su contra formulada por Carla ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Acordamos la pérdida del depósito y de la consignación efectuados por la parte demandada para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido

Condenamos a la recurrente al pago los honorarios del Letrado de la actora recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 ?) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Se hace saber, a la parte que no goce del beneficio de justicia gratuita o de exención para constituir depósito, que si recurre, deberá acreditar ante esta Secretaría haber efectuado el depósito de 600 ?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052- 0000-35-2405-11, especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.