Sentencia SOCIAL Nº 1674/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 399/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2016 - 8028591
EMA
Recurso de Suplicación: 399/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 13 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1674/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Paula frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona
de fecha 15 de junio de 2017 dictada en el procedimiento nº 555/2016 y siendo recurrida Berta , ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de julio del 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por DÑA. Berta , con D.N.I.

nº NUM000 , contra la empresa Paula , debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de 7.064,44 euros.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dña. Berta , inició prestación de servicios para empresa demandada Paula , dedicada a la actividad de hostelería, el 1-7-1993, como fija discontinua, ostentando la categoría profesional de Encargada, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.830,37 euros. (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- Por carta de la actora de 16-2-2016, se comunica a la empresa demandada que no podrá incorporarse a su puesto de trabajo en la presente temporada, ya que por resolución del INSS de 19-11-2015, se le declaró afecta de una Incapacidad Permanente Total, solicitando se le abone el premio de vinculación recogido en el art. 37 el convenio colectivo aplicable. (docum. nº 3 de la demandante adjuntado a su demanda)

TERCERO.- La demandante desde su inicio de prestación de servicios en la empresa el 1-7-1993, ha sido llamada todos los años, suscribiendo un contrato de fija discontinua con posterioridad. (hecho admitido por las partes)

CUARTO.- La demandante ha prestado un total de 3.333 días (9,26 años) de servicio efectivo de trabajo para la demandada. (docum. nº 2 de la parte actora, contestación a la demanda por la demandada)

QUINTO.- El art. 37 del convenio colectivo de industria de hotelería y turismo de Cataluña para los años 2014-2016 dispone: 'Cuando un trabajador/a de 45 o más años cese en la empresa por cualquier causa, excepción hecha de la de despido procedente por sentencia firme, y sin perjuicio de otras indemnizaciones que pudieran corresponderle, percibirá junto a la liquidación y en función de los años que haya permanecido en aquella, una compensación económica consistente en: -A los 10 años de servicio en la empresa 2 mensualidades -A los 15 años de servicio en la empresa 3 mensualidades -A los 20 años de servicio en la empresa 4 mensualidades -A los 25 años de servicio en la empresa 5 mensualidades -A los 30 años de servicio en la empresa 6 mensualidades -A los 35 años de servicio en la empresa 7 mensualidades El cálculo de la referida compensación, que tendrá carácter indemnizatorio, se efectuará sobre el salario correspondiente al nivel retributivo del trabajador/a fijado en las tablas salariales del momento correspondiente al cese, más el prorrateo de las pagas extraordinarias y la antigüedad consolidada, si la tuviese el trabajador/ a afectado.

Se respetará cualquier acuerdo existente anterior entre la empresa y los representantes de los trabajadores/as en materia de cálculo.

Cuando un trabajador/a fallezca en situación de activo en la empresa, dicho premio corresponderá a sus herederos'.



SEXTO.- De estimarse la demanda las cuatro mensualidades ascienden a 7.064,44 euros (1.766,11 euros x 4 meses). (hecho no cuestionado en cuanto a su cálculo por la demandada) SÉPTIMO.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el organismo público competente el 29-6-2016, teniendo lugar el 18-7-2016 con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento del recurso- La empresa que ha visto rechazadas todas y cada una de sus resistencias, no conforme con el fallo de la sentencia de instancia, ahora, a través de este recurso y sustentado en dos motivos: denuncia de manera principal, la infracción del art. 37 del Convenio Colectivo de Hostelería ; y de forma subsidiaria, la infracción del art. 12.4.d ) y 16.1 del TRLET .

El recurso ha sido debidamente impugnado.

En esencia, la recurrente persigue que afectos del devengo del premio de vinculación que regula el art.

37 de la norma convencional, no se tenga en cuenta la antigüedad de la trabajadora en la empresa, sino el tiempo de servicio; y de forma subsidiaria, que, el premio de vinculación deba ser calculado en proporción a la jornada efectivamente trabajada en relación a un trabajador a tiempo completo comparable.



SEGUNDO.- Censura jurídica- A) En relación a la denuncia principal, por la que se persigue que solo se tenga en cuenta el tiempo de servicios y no la antigüedad de la trabajadora reclamante (fijo discontinuo), esta Sala se ha pronunciado al menos en dos ocasiones, una la citada por la sentencia de instancia ( STSJ CAT 10.05.2013, rec.7182/12 , y la más reciente de 6.07.2017, (rec.2988/17 ), en esta última, entre otras cosas dijimos, analizando las sentencia de la Sala de lo Social del TS de 11.06.2014 (Recud 1174/2013 ), que 'el criterio general que recoge esta última resolución judicial es el que entiende que los trabajadores fijos discontinuos si mantienen su nexo contractual vigente desde inicio deben tener los mismos derechos que los trabajadores indefinidos o fijos, al menos, a efectos promoción económica y profesional, pues considera no se justifica una diferencia de trato, por el hecho de que su jornada sea diferente, pues, nunca podrán ser equiparados a trabajadores con contrato temporal.

A lo que añade, con cita de la sentencia del TS de 15.3.2010 (Recud 90/2009 ) que: 'La antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, 'el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo'. Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo, y en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato, ...'.

Por tanto, a la vista de todo ello, a efectos de antigüedad, parece necesario concluir que una cosa es su computo, y otros los efectos que del mismo se pueden derivar. Y no es lo mismo el cómputo para obtener el reconocimiento del plus de antigüedad a efectos de la promoción económica o para la promoción profesional, que para el cálculo de una indemnización por extinción del contrato de trabajo. Diferenciación que perfectamente es posible si así se pacta en el convenio colectivo, acuerdo colectivo, o pacto individual.' Entrando en el supuesto en cuestión. La norma convencional de aplicación dispone en su art. 23.1, bajo la rúbrica de contratos fijos discontinuos que: ' Los contratos realizados al amparo de lo establecido en el artículo 15 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores no podrán suponer merma de los derechos de llamamiento, permanencia y posibles prórrogas de los trabajadores/as fijos discontinuos. ' El art. 37, al referirse al premio de vinculación establece: ' Cuando un trabajador/a de 45 o más años cese en la empresa por cualquier causa, excepción hecha de la de despido procedente por sentencia firme, y sin perjuicio de otras indemnizaciones que pudieran corresponderle, percibirá junto a la liquidación y en función de los años que haya permanecido en aquella, una compensación económica consistente en: A los 10 años de servicio en la empresa, 2 mensualidades A los 15 años de servicio en la empresa, 3 mensualidades A los 20 años de servicio en la empresa, 4 mensualidades A los 25 años de servicio en la empresa, 5 mensualidades A los 30 años de servicio en la empresa, 6 mensualidades A los 35 años de servicio en la empresa, 7 mensualidades El cálculo de la referida compensación, que tendrá carácter indemnizatorio, se efectuará sobre el salario correspondiente al nivel retributivo del trabajador/a fijado en las tablas salariales del momento correspondiente al cese, más el prorrateo de las pagas extraordinarias y la antigüedad consolidada, si la tuviese el trabajador/ a afectado.

Se respetará cualquier acuerdo existente anterior entre las empresas y los representantes de los trabajadores/as en materia de cálculo.' Y por último en relación a la antigüedad nada se regula, excepto que se respeta la antigüedad consolidada adquirida antes del 1 de enero de 2008 (art . 36 CC).

Pues bien, del análisis conjunto de dichos preceptos, debemos partir de la premisa que una cosa es el cómputo de antigüedad a efectos de promoción económica, y del que pende el plus que pueda recibir por dicho concepto la trabajadora, tal y como se desprende de sus nóminas y, otra muy distinta el computo de la antigüedad a efectos de obtener 'el premio de vinculación' por cese de su contrato de trabajo. A partir de este punto, y como nada impide que puedan recibir ese tratamiento distinto, su alcance, dependerá de lo que entendamos por 'permanencia', que es el requisito que utiliza en el art. 23 y 37, y a partir del cual se puede entender que nace el derecho a percibirlo. Según el DRAE, por 'permanencia', debe entenderse, la 'Duración firme, constancia, perseverancia, estabilidad, inmutabilidad. Estancia en un lugar o sitio.' Por tanto, no se puede decir, de un trabajador/a que ha tenido un vínculo contractual permanente, si este no ha sido constante, estable, inmutable, ni tampoco, si no ha permanecido vinculado a la misma empresa durante todo el tiempo que ha estado vigente el contrato.

En el supuesto enjuiciado, la actora reclama un 'premio de vinculación' porque afirma que ha permanecido vinculada a la empresa durante 20 años, y como, la empresa le reconoce una antigüedad del 1.7.1993 (hecho primero), habiendo cesado en la empresa por pasar a situación de incapacidad permanente total el 19.11.2015, la aplicación de la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo citada, conlleva, reconocer a la actora el premio de vinculación de cuatro mensualidades, criterio que como se puede fácilmente apreciar por coincidir con el del Juzgado provoca que debamos desestimar el primer motivo de censura de los dos planteados.

B) Por la que afecta al segundo motivo, por el que se reclama que el premio deba ser calculado en proporción a la jornada realizada.

Debemos precisar dos cosas: la primera, que no es de aplicación a los contratos fijos y discontinuos lo regulado para los contratos a tiempo parcial. Es decir, no es de aplicación lo dispuesto en el art. 12.4.d) del TRLET , al tener su regulación específica en el art. 16 del TRLET , y no constar que el de la actora haya suscrito uno de los contratos fijo discontinuos a los que se refiere el art. 23.2 del Convenio Colectivo ; y la segunda, que si bien, los trabajadores fijos y discontinuos por el simple hecho de serlo no pueden ver mermados sus derechos en relación al cómputo del tiempo de servicios al margen de la jornada que realicen en cómputo anual ( STS de 11.6.2014 ), lo cierto y verdad, como ya lo indicábamos en nuestra sentencia de 10.05.2013 , es que el premio a la vinculación del art. 37 del CC , de alguna manera podría ser ponderado en aquellos casos en los que el trabajador/a fijo discontinuo realizará una jornada inferior a la máxima legal o convencional en cómputo anual que un trabajador con contrato indefinido. En este sentido no conviene olvidar, que los trabajadores fijos discontinuos solo se diferencian de los indefinidos en que su jornada anual, es irregular y sometida a llamamiento, por lo que se puede dar el caso, que puedan realizar en cómputo anual la misma joranda que un trabajador con contrato indefinido fijo. Por tanto, para que este Tribunal pudiere ajustar la cuantía del premio de vinculación que aquí se discute, debería constar cuál fue la jornada que realizó la trabajadora reclamante durante el año anterior a su cese.

No se le pasa por alto a la Sala, que en el recurso se cifra su jornada en un 40,71% pero se hace computando el periodo comprendido entre el año 1993 al 19.11.2015, y no en el último año y, pero es que, además, dicho porcentaje tampoco lo podríamos tener en consideración por no constar incardinado a ninguno de los hechos probados. Se podrá alegar en contra de ese criterio, que la norma convencional nada dice ni refiere sobre que el cálculo del salario de referencia se obtenga atendiendo al percibido por el trabajador el año anterior a su cese. Objeción que debemos reconocer que es cierta, pero, también lo es que el art.

37 del Convenio indica que el cálculo del salario de referencia será el correspondiente al nivel retributivo que el trabajador tuviera fijado en las tablas salariales del momento correspondiente del cese, al que se deberán sumar la parte proporcional de las pagas extras, y la antigüedad consolidada, pero, al no introducir ninguna referencia temporal, ni hacer referencia alguna a la jornada, tener solo en cuenta el salario convenio, conllevaría que diéramos un peor trato al trabajador fijo que al fijo discontinuo, si este último en ejecución de su contrato no hubiere realizado la jornada máxima legal o convencional, lo que a juicio de este Tribunal sería tanto como ir más allá de la finalidad que las partes querían cuando pactaron dicha cláusula.

En definitiva, desde esta perspectiva, para que se pudiera ponderar de alguna manera la cuantía del premio, se debería haber probado cual fue la jornada que realizó la actora en el último año, y poder calcular el salario regulador, pero como nada de eso fue ha acreditado, debemos llegar al convencimiento, a falta de cualquier otro dato, que la actora realizó en el último año la misma jornada que un trabajador indefinido, y, por ello, habiéndose fijado por no discutido en este recurso que dicho salario era de 1766,11€ (hecho sexto), procede rechazar este segundo motivo, y desestimados todos, confirmar la sentencia impugnada.



TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso en su integridad, ya sea por cuestiones de forma o de fondo, de conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1º de LRJS , conlleva, la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de depósito 229.1º y de las consignaciones, al que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolo, en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229.3º de la citada LRJS, o destinadas al cumplimiento de la sentencia ( 204.1 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Paula , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Tarragona, de fecha 15/06/2017 , autos núm. 555/2016 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia impugnada.

Una vez que la presente resolución alcance su firmeza, se ordena la pérdida del depósito efectuado para recurrir que se ingresara en el Tesoro Público, al igual que la consignación que será destinada al cumplimiento del fallo de la sentencia de instancia.

Por otra parte, se condena a la empresa que ha visto rechazado el recurso al pago de las costas causadas por la intervención de la letrada de la actora, que hemos calculado prudencialmente en 700€.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.