Sentencia Social Nº 1675/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3288/2013 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0003668

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003288 /2013-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000735/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO

Recurrente/s: Montserrat

Abogado/a:MARCOS MARTINS LOPEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:SERVICIO GALEGO DE SAUDE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FRIVIPESCA CHAPELA SA , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Abogado/a:GENMA GARCIA GOMEZ, LUIS ESTEBAN LEYENDA MARTINEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinticuatro de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003288/2013, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Marcos Martins López, en nombre y representación de Montserrat , contra la sentencia número 321/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000735/2012, seguidos a instancia de Montserrat frente a SERVICIO GALEGO DE SAUDE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRIVIPESCA CHAPELA SA, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Montserrat presentó demanda contra SERVICIO GALEGO DE SAUDE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRIVIPESCA CHAPELA SA, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 321/2013, de fecha veintinueve de Mayo de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- La demandante D. Montserrat , nacida el día NUM000 de 1965. que figura afiliada y en alta en la Seguridad Social. Régimen General, con el número NUM001 , viene trabajando desde el 10 de octubre de 2007 para la empresa Frivipesca Chapeta. SA., dedicada a la actividad de elaboración de alimentos precocinados, haciéndolo como operaria oficial de 2ª./ Segundo.- La trabajadora inició incapacidad temporal derivada enfermedad común el día 17 de octubre de 2011 con diagnóstico de cervicalgia e, instado por ella misma expediente de determinación de contingencias y previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 16 de abril de 2012. el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió el día 18 declarar el carácter común de la contingencia de dicha baja y, presentada reclamación previa el día 23 de mayo, le fue desestimada mediante nueva resolución de fecha 11 de junio./ Tercero.- La actora padece: rectificación de la lordosis fisiológica cervical, gran extrusión discal C5-C6 con migración superior e inferior en el receso derecho que ocupa parcialmente el agujero de conjunción y comprime la raíz emergente, cervicobraquialgia de larga evolución./ Cuarto.- En la empresa la trabajadora prestó servicios fundamentalmente en el puesto de preparación de color y en la envasadora y ocasionalmente de maquinista. En el primero debía desplazar por terreno llano un tanque dotado de ruedas y cargado de hielo y coger hielo del mismo con una pala. Y asimismo manipular, levantando y volcando, cubos de una pasta de color de unos 10 kilos de peso, para cuya manipulación, en caso de cargas importantes, la empresa tenía dadas instrucciones de que lo hiciesen entre dos personas o mediante un equipo auxiliar. En el segundo debía acercar mediante un polipasto una bobina de plástico de unos 100 kilos de peso y luego, con ayuda de otro trabajador, empujarla hasta encajarla en una máquina. Puntualmente, cuando las bobinas se caías del palet en que eran transportadas debía desplazarlas por el suelo o, con ayuda de otros compañeros, ponerla de nuevo de pie. En el tercero debía recoger productos que caían de una cinta transportadora y llevarlos en cajas de un peso máximo de unos 5 kilos.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Da. Montserrat contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Gallega, la empresa Frivipesca Chapela. S.A. y el Servicio Galego de Saúde, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Montserrat formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de septiembre de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Montserrat contra el INSS, la TGSS, la Mutua gallega y la empresa Frivipesca y el sergas y absolvió a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos, amparados en los apartados a ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en los dos primeros la nulidad de la sentencia, y en el último de los motivos efectúa denuncias jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora -recurrente en los dos primeros motivos del recurso, correctamente amparados en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende la nulidad de la sentencia, con reposición de los autos al estado en que se encontraban al momento anterior a dictar sentencia al objeto de que se practique la prueba propuesta y declarada pertinente y así en primer lugar denuncia infracción del articulo 90 y 95.5 de la LRJS , cuando la prueba fue declarada pertinente provocado indefensión a la parte.

Alegando en esencia que por providencia del día 15 de mayo de 2013 se acordó la práctica de prueba propuesta por la actora consistente en que por el ISSGA se emitirá informe sobre la patología de la actora y su profesión en la empresa demandada; y el mismo día 15 de mayo se expidió oficio dirigido al ISSGA en solicitud de informe, con anterioridad al acto del juicio no se emite el informe del ISSGA por lo que en el acto del juicio se vuelve a proponer como documental solicitándose su práctica y de no ser posible en el acto de juicio se practicaría como diligencia final al amparo del art 88 de la LJS, y pese a ser declaradas pertinentes todas las pruebas, se dictó sentencia el 29 de mayo de 2013 sin haber practicado la prueba propuesta y que fuera declarara pertinente, causando indefensión a esta parte por lo que solicita la nulidad de la sentencia.

El examen de este motivo de recurso exige tener en cuenta que cuando se alega un quebrantamiento de forma, esto es, cuando el motivo de suplicación se articula por la vía del art. 193.a) de la LRJS , tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento. Las infracciones procedimentales denunciadas han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia que deriva de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones. Por esta razón, la jurisprudencia ha venido exigiendo una serie de requisitos para la estimación de estos motivos, que son los que se pasan a exponer.

En primer lugar, ha de denunciarse la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio. Según recoge la STC 124/1994 , para que exista infracción del indicado precepto no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado. Por tanto, es necesario que tenga una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, esto es, ha de generar indefensión material.

Por otro lado, siempre que sea posible en atención al momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, es necesario que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación del mismo en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

La doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional sobre la limitación o denegación de los medios de prueba, en relación con el derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de jueces y Tribunales, puede sintetizarse en los siguientes extremos:

1.- Es claro que no toda la infracción de normas procesales cometida por los órganos judiciales determina la indefensión constitucionalmente prohibida por el art. 24.1 de la Constitución ( Auto del Tribunal Constitucional 1110/1986 ). Pero a ello hay que agregar que la garantía del art. 24.2 del derecho de defensa consiste en que las pruebas pertinentes propuestas sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, y al haber sido constitucionalizado impone una nueva perspectiva y una sensibilidad mayor en relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deban los Tribunales de Justicia proveer a la satisfacción de tal derecho sin desconocerlo ni obstaculizarlo ( sentencias del Tribunal Constitucional 30/1986 y 1/1992 ).

2.- Es indiscutible la existencia de una relación entre denegación indebida de pruebas e indefensión, pero no son conceptos que hayan, sin más, de equipararse porque no existe indefensión de relevancia constitucional cuando, aun existiendo alguna irregularidad procesal, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, bien porque no exista relación entre los hechos que se quería probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder la defensa de sus derechos e intereses legítimos ( sentencias del Tribunal Constitucional 149/1987 , 158/1989 y 33/1992 ).

3.- Las limitaciones del derecho consagrado en el art. 24.2 a servirse de las pruebas pertinentes para la defensa como derecho constitucional, no justifican su sacrificio a intereses indudablemente dignos de tutela, pero de rango subordinado, como puede ser la economía del proceso, la celeridad de éste o la eficacia de la Administración de Justicia ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 33/1992, de 18 de marzo , con cita de la Sentencia núm. 51/1985 ).

4.- El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 de la Constitución no faculta, obviamente, para exigir la admisión de cualesquiera pruebas que puedan las partes proponer, sino para la solicitud y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo el juicio sobre la pertinencia de las mismas al juzgador ordinario, el cual habrá de llevarlo a cabo de acuerdo con el carácter fundamental que al derecho en cuestión le otorga la Constitución y deberá a la vez explicitarlo por exigencia no sólo ya de las Leyes Procesales, sino por imperativo de la Norma Fundamental. Por ello mismo, correspondiendo a los Jueces y Tribunales ordinarios en el ejercicio de su potestad jurisdiccional pronunciarse sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, la intervención del Tribunal Constitucional únicamente procederá en aquellos supuestos de falta de fundamentación o de incongruencia en la motivación del rechazo del medio de prueba que haya sido propuesto, o, en fin, cuando la motivación resulte arbitraria o irrazonable (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional 9/1989 , 52/1989 , 65/1992 , 87/1992 y 233/1992 ).

Ha de añadirse a lo expuesto que si bien en principio la falta de práctica de una prueba admitida equivale a su inadmisión, la cual que puede ser total o parcial, lo cierto es que ello sólo tendrá relevancia constitucional si concurren una serie de circunstancias, tales como que la falta de práctica sea directamente imputable al órgano jurisdiccional y que el recurrente haya justificado la indefensión material sufrida.

En cuanto a este último extremo, afirma el Tribunal Constitucional en su sentencia 217/98, de 16 de noviembre , que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y por tanto constitucionalmente trascendente, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material. Debe acreditar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas y, asimismo, que la resolución final del pleito podría haber sido favorable, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del pleito, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiese admitido o practicado podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho a la tutela judicial efectiva.

La aplicación de la citada doctrina al presente litigio, nos lleva a desestimar el motivo, y ello en base a las siguientes consideraciones :en primer lugar por cuanto que no resulta ajustado a la realidad de lo acaecido en el acto de la vista lo que manifiesta la recurrente y ello por cuanto que la prueba propuesta en el acto de juicio por la recurrente fue documental acompañada con la demanda .informe del sergas y reiterar la documentación requerida a la empresa y testifical; por consiguiente no es cierto como afirma la recurrente que se reiterase en fase de prueba la solicitud relativa a la emisión del informe del ISSGA, ni es cierto que se solicitase su práctica como diligencia final; además la parte actora no formulo en todo caso la preceptiva protesta por la falta de práctica de la citada prueba que estimase procedente para la mejor defensa de sus intereses, ni manifestó en ningún momento la existencia de indefensión por tal motivo, Y además es facultad del juzgador de instancia el acordar como diligencia final la práctica de aquellas pruebas que estime pertinentes de no considerarse suficientemente ilustrado; en definitiva y en base a todas estas consideraciones la sala estima que el recurrente no ha justificado la indefensión material sufrida; al no acreditar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas no practicadas y que la resolución del pleito podía haber sido favorable, no probando en definitiva la trascendencia que la ausencia de práctica de prueba pudo tener en la decisión final del pelito;

Con el mismo amparo procesal en el apartado a) del art 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción de lo dispuesto en el artículo 144.2 de la LJS al no requerir a la inspección provincial de trabajo y seguridad social el informe correspondiente al trabajo y enfermedad de la actora.

Y respecto de ello decir que partiendo de la doctrina que se acaba de exponer, este motivo ha de decaer igualmente en base a las siguientes consideraciones: en primer lugar por la falta de propuesta y reiteración de tal propuesta de prueba por la actora en el acto de juicio, así como la falta de formulación de la preceptiva propuesta en el acto del juicio al efecto, por lo que no apreciándose indefensión a la parte actora, ni probándose en definitiva la trascendencia que la ausencia de esta prueba pudo tener en la decisión final del pleito.

TERCERO.- la parte actora recurrente en sede jurídica, y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LJS denuncia infracciones jurídicas, en primer lugar denuncia infracción del artículo 96 de la LXS, alegando que la demandada no acredito las medidas necesarias para evitar el resultado lesivo .

Pues bien respecto de ello decir que el artículo 96 de la LRJS regula la carga de la prueba en caso de discriminación y en accidentes de trabajo y en el supuesto de autos en que se está discutiendo la contingencia de un proceso de IT, si es derivado de enfermedad común, como se estimó en vía administrativa y en la sentencia de instancia, o si deriva de enfermedad profesional como sostiene la recurrente, no estamos ante uno de los supuestos en que se produce la inversión de la carga de la prueba, procesos por discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino ante la simple solicitud de determinación de contingencia de una IT; y en todo caso el art 123 de la LGSS regula el procedimiento tendente a la declaración de la responsabilidad empresarial cuando se produce inobservancia de medias de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal da cada trabajo; sin que el procedimiento actual de determinación de contingencia de IT tenga por objeto la resolución de la concurrencia o no de los supuestos inherentes a dicho precepto.

En último lugar y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción del artículo 116 de la LGSS , alegando que de las pruebas practicadas se acredita que la actora padece una enfermedad profesional con sobreesfuerzos siendo estos sobreesfuerzos riesgos asumidos por la empresa, tal y como consta en la evaluación de riesgos laborales .

Partiendo de los hechos probados, la cuestión sometida al recurso es la calificación del proceso de IT como derivado de enfermedad profesional (tesis de la recurrente) o por el contrario, como proveniente de enfermedad común (tesis de la gestora , la mutua y mantenida en la sentencia de instancia).

Y la respuesta que ha de darse debe ser de contenido semejante a los razonamientos de la sentencia impugnada, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 LGSS , se entiende por «enfermedad profesional, la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional». Del precepto se desprende - tal como señalan las SSTSJ Galicia 07/03/06 R. 3719/03 , 07/02/05 R. 580/03 , 17/07/03 R. 5909/00 y 16/02/02 R. 5387/98 -, que la enfermedad profesional requiere el triple presupuesto de: estar listada -en sistema de lista cerrada, salvo en algunos apartados abiertos que razonablemente permiten la vía analógica-, la actividad profesional y el agente causante; o lo que es igual, son necesarios los elementos etiológico y enumerativo, y además ha de darse una relación de causalidad -«por consecuencia», -entre trabajo y elemento desencadenante de la patología. El artículo 116 de la LGSS define la enfermedad profesional como la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

2.-En segundo lugar la cervicalgia no viene en el cuadro de enfermedades profesionales (grupo 2 causadas por agentes físicos) aprobado por real decreto 1299/2006 de 19 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la seguridad social y se establecen criterios para su notificación y registro.

3.- Además y como correctamente razona el juzgador de instancia el trabajo de la actora no tiene especial incidencia en la zona cervical, y así según la testifical practicada, la trabajadora presto servicios fundamentalmente en el puesto de preparación de color, y en la envasadora y ocasionalmente de maquinaria;

En el primero de preparación de color, había de desplazar por terreno llano un tanque dotado de ruedas y cargado de hielo y coger hielo del mismo con una pala, y asimismo manipular, levantando y volcando cubos de una pasta de color de unos 10 kilos de peso, para cuya manipulación, caso de cargas importantes, la empresa tenía dadas instrucciones de que lo hiciesen entre dos personas, o mediante un equipo auxiliar.

En el segundo de envasadora, debía acercar mediante un poliplasto una bovina de plástico de unos 100 kilos de peso y luego con ayuda de otro trabajador, empujarla hasta encajarla en una máquina .puntualmente cuando las bovinas se caían del palet en que eran transportadas debía desplazarlas por el suelo o con ayuda de otros compañeros ponerla de nuevo de pie.

En el tercero de maquinista debía recoger productos que caían de una cinta transportadora y llevarlos en cajas de un peso máximo de unos 5 kilos y la afectación estaría localizada en la zona lumbar no en la cervical.

Los esfuerzos se realizan con los miembros superiores y afectan asimismo a la zona lumbar pero no hay sobrecarga cervical y así ha resultado acreditado que la actora padece un proceso artrosico, que suele ser degenerativo o venir provocado por un traumatismo, que no es el caso de Litis, pero no se ha acreditado en modo alguno que sea imputable al trabajo que realiza como exige el artículo 116 de la LGSS ya citado; por consiguiente y habiéndolo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Montserrat contra la sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vigo en los autos nº 735/2012 seguidos a instancias de la actora contra las demandadas, INSS, TGSS, La Mutua Gallega y la empresa Frivipesca y el Sergas, sobre determinación de contingencia de incapacidad temporal debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.