Sentencia Social Nº 1675/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1508/2016 de 06 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1508/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-16/000116

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2016/0000116

SENTENCIA Nº: 1675/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 6 de septiembre de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por RIVERCAP S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 21 de marzo de 2016 , dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por Jesús Manuel frente aRIVERCAP S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Don Jesús Manuel , venía prestando servicios para la empresa RIVERCAP SA, con una antigüedad de 3 de mayo de 2000, con la categoría profesional oficial 1ª nivel 5, con un sueldo bruto mensual incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de 2.401,91 euros.

SEGUNDO. - Es de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo Estatal de Metalgraficas.

TERCERO. - En fecha 3 de diciembre de 2015 la empresa comunicó al trabajador por escrito que iniciaba expediente contradictorio con anterioridad a tomar la decisión de extinguir su contrato de trabajo por incapacidad sobrevenida por los motivos que se exponen en la carta obrante a los folios 70 a 72 de las actuaciones y cuyo contenido se da por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

CUARTO. - El trabajador presentó pliego de descargo indicando que no estaba conforme con los hechos del pliego de cargos, que entiende que la empresa le debe reubicar en otro puesto de trabajo, que concretamente existe en la empresa el puesto de auxiliar de calidad, en el que además de poder trabajar con el brazo izquierdo existe también una capsuladora automática, y sería hasta que se resuelva el proceso de incapacidad en el que se encuentra.

QUINTO. - Con fecha 16 de diciembre de 2015 la empresa comunica al trabajador la extinción de su contrato de trabajo por incapacidad sobrevenida con posterioridad a la colocación efectiva en la empresa mediante carta del siguiente tenor literal:

'Muy Sr. nuestro:

Por medio de la presente, lamentamos comunicarle la decisión adpotada por la dirección de esta empresa, de extinguir su contrato de trabajo por incapacidad sobrevenida con posterioridad a la colocación efectiva en la empresa, en virtud del artículo 52, a) del Estatuto de los Trabajadores , y con fecha de efectos del dia de la presente comunicación.

Como bien sabe, es Ud. operario del puesto de conformadoras de cápsulas, desarrollando las siguientes funciones

1. Preparación de máquinas para cambios de pedidos.

2. Alimentación de máquinas

3. Ajustes de máquinas

4. Control de calidad de las máquinas y del producto terminado.

5. Recogida, empaquetado y apilado de producto terminado.

Permaneció Ud. de baja por enfermedad común desde el 4 de junio de 2012 y hasta el 14 de noviembre de 2013. Desde el 15 de noviembre de 2013 se le concedieron permisos y vacaciones hasta el 27 de enero de 2014. De nuevo, el 28 de enero de 2014 causó Ud. baja por enfermedad común, que se prorrogó hasta el 26 de julio de 2015, momento en que fue dado de baja en la empresa por agotamiento de IT. Finalmente, tras resolución denegatoria de la Incapacidad Permanente, el 19 de nomviembre de 2015 ha sido Ud. dado de alta en la empresa, siendo que desde el 4 de junio de 2012 no ha prestado sus servicios en la misma.

Ante esta situación, la empresa ha tenido la obligación de incorporarle, no queriendo hacerlo antes sin verificar su estado de salud, ya que como Ud. mismo sostiene en los diferentes procedimientos que se siguen en los juzgados (de impugnación del alta, Incapacidad y de declaración de la contingencia profesional) no se ve capaz de desarrollar las tareas que se comprenden en su puesto de trabajo. Por este motivo ha realizado Ud. un examen de salud en el Servicio de Prevención, cuyo resultado ha sido el de 'Apto con restricciones' para el desarrollo de su puesto. Las mencionadas restricciones se concretan en todas aquéllas tareas que supongan posturas forzadas, esfuerzos físicos y manipulación de cargas con las extremidades superiores por encima de la cintura escapular (hombro). Asimismo, se ha realizado la oportuna consulta al Servicio de Prevención para conocer con el máximo rigor los puestos que Ud. sí podría ocupar, y en su respuesta nos han manifestado de nuevo que 'lo relevante es restringir la postura en la que Ud. desarrolle el trabajo, con independencia del puesto, por lo que no deberá estar en aquellos puestos de trabajo que incluyan:

Aquellas tareas que impliquen la realización de posturas forzadas, esfuerzos físicos y manipulación de pesos con las extremidades superiores por encima de la cintura escapular (hombro).'

Desde el pasado dia 19 de noviembre, debería haberse Ud. reincorporado a la empresa, situación que no se ha producido al haberle concedido la empresa un permiso retribuído con una doble finalidad: la de conocer su aptitud para su puesto a juicio del Servicio de Prevención, y en su caso para estudiar la posibilidad de reubicarle en otro puesto de trabajo, atendiendo a la especial trascencencia de la recolocación en virtud de su condición de representante de los trabajadores.

Además, tal y como está previsto en el art. 50.1 del vigente Convenio Estatal se procedió a la apertura de expediente contradictorio a los efectos de que pudiera alegar lo que a su derecho conviniera, procediendo a entregar el pliego de descargos en fecha 10/12/2015.

En este sentido, Usted bien conoce los requerimientos de su puesto de trabajo en todas las tareas que al inicio de la presente carta se han enumerado, requiriendo todas ellas, como mínimo, la realización de movimientos repetitivos y esfuerzos físicos, así como la elevación de los brazos por encima de los hombros, en ocasiones con pesos.

Más allá de lo anterior, se han analizado todos los puestos existentes a fecha de hoy en la empresa en un intento de reubicarle en alguno de ellos, llegando a la conclusión de que no hay ninguno que no exija la realización de movimientos repetitivos de forma habitual.

Tras la lectura de su pliego de descargos, consideramos que lo alegado en defensa de sus intereses no desvirtúa lo manifestado por la empresa. su situación y sus limitaciones laborales hacen incompatible el desarrollo del puesto de 'auxiliar de calidad', para el que ha manifestado Ud. que se considera 'válido para poder desempeñar dicho trabajo con el brazo izquierdo por la existencia de una capsuladora automática -si bien todo ello, tal y como ha manifestado, de forma provisional hasta que se resuelva su proceso de incapacidad que se encuentra actualmente en trámite-. ' Pues bien, dicha opción tampoco puede ser aceptada por la empresa. No sólo porque dicho puesto conlleva la realización de movimientos repetitivos, carga de trabajo física por la postura y sobreesfuerzos. Sino además porque Ud. mismo en su manifestación reconoce por un lado que apenas puede utilizar el brazo derecho, y por otro lado que se considera incapaz de realizar las tareas al mantener su reclamación de incapacidad. Debe Ud. compreder que con estas premisas la empresa no puede garantizarle que la mancionada tarea no vaya a suponerle una agravación en su estado de salud, circunstancia que la empresa no puede aceptar. Además de lo anterior, incurriría en graves responsabilidades desde la perspectiva de la Prevención de Riesgos Laborales si tal situación de empeoramiento tuviese lugar, o incluso un accidente laboral al exigirle un esfuerzo superor a aqúel para el que Ud. está capacitado.

Por todo ello, al no poder la empresa garantizar que su reubicación no revertirá en un empeoramiento en sus patologías y estado de salud, y en atención a las obligaciones que le son impuestas por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, no tiene más alternativa que proceder a su DESPIDO por causas objetivas por incapacidad sobrevenida, a tenor del anteriormente mencionado artículo 52 apartado a) del Estatuto de los Trabajadores , con derecho a percibir una indemnización correspondientes a 20 dias por año de trabajo que se cifra en la cuantía de 25.577,66 euros, cantidad que se entrega mediante cheque en este mismo acto.

El importe correspondiente a los salarios devengados y la liquidación de partes proporcionales a fecha del despido, se le abonan mediante cheque, junto con el importe de 1.093,97 euros correspondientes a los 15 dias de preaviso no otorgado.

Finalmente le agradeceríamos se sirva firmar el recibí de la presente en señal de notificación del despido, no sin agradecerle los servicios prestados en esta empresa yh todo cuánto a aportado a la Compañía.'

SEXTO.- Obra en las actuaciones la descripción del puesto de trabajo de auxiliar de calidad que tiene las siguientes funciones:

-Ensayos manuales de capsulado para detección de escamas y análisis de causas de reclamaciones de clientes.

-Inspección visual de capsulas correspondiente a reclamaciones de clientes, protocolos de calidad programados, controles volantes y muestreos aleatorios.

-Inspección visual de cápsulas y bobinas producidas, previa a su clasificación y archivo, detectando posibles no conformidades en color, decoraciones, acabados y otros.

Registro informático de las inspecciones realizadas con análisis estadísticos de datos.

-Colaboración en calibración de los equipos en uso, usando técnicas estadísticas.

-Colaboración en tareas administrativas de Prevención y Seguridad Laboral: organización de citas, seguimiento de incidentes, análisis de incidentes, evaluación de riesgos y puntos críticos.

-Colaboración en tareas administrativas de Medio Ambiente: seguimiento y actualización de legislación con extracción de requisitos legales, cumplimentación online de encuestas, cuestionarios y requerimientos de la administración.

-Contacto con proveedores para solicitar presupuestos y acordar compras.

-Contacto con clientes para comunicar resultados. Para el desempeño de dichas funciones se requiere el uso de carretilla elevadora de carga máxima 1500 kg.

Las funciones no son limitativas pueden variar dependiendo de las necesidades.

La formación mínima requerida es formación técnica (ingeniería o similar) valorándose especialidad en calidad (ISO 9001) prevención de riesgos y medio ambiente.

Obra en los folios 84 y 85 la descripción del puesto, asi como los riesgos del puesto dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

SÉPTIMO.-El puesto de trabajo de auxiliar de calidad lo desempeña un trabajador contratado a través de una ETT.

OCTAVO.-Existen dos capsuladoras una automática, en la que para capsular se introduce la capsula y se acciona un botón, y otra capsuladora manual que se acciona con la mano, moviendo el brazo. El trabajo se desarrolla sentado, sin esfuerzo físico.

NOVENO.- El puesto de trabajo que desempeñaba el actor en la empresa es el de conformador de cápsulas de dos piezas realizando las siguientes funciones o tareas:

1) Preparación de las máquinas para cambios de pedidos

a) Cambio de bobinas

Los cambios de pedidos se producen dos o tres veces por máquina y turno, debiendo cada operario relizar entre 3 y cinco cambios de bobina por turno, activiada la mencionada que pueden durar entre 2 y 60 minutos (lo habitual son 25 minutos).

El peso de las bobinas de falda oscila entre 5 y 18 kilos, siendo el más habitual de 12 kilos. Una bobina entera (que tiene de 900 a 1.200 m de longitud) puede durar hasta 120-160 minutos y una pequeña alrededor de 60 minutos.

Las bobinas de cabeza pesan entre 1 y 5 kilos, y su duración puede ser desde 0Â?75 horas a 3Â?5 horas.

En cada preparación de cambio de pedido se cambian tanto las bobinas de falda como las de la cabeza, realizándose aproximadamente 8 cambios de bobinas.

Dicha actividad se realiza en bipesdestación y requiere movimientos de flexo extensión de muñeca (0/90º) y pronosupinación de codo (rango igual o menor de 60º)

b) Cambio de reglajes de la máquina:

El cambio de pedido supone modificar la configuración de la máquina, desde pequeños retoques hasta cambios más profundos. Durante dicho proceso se producen movimientos de flexo extensión de muñecas, que en algunos casos superan los 45º, pronosupinaciones de codo que a veces superan los 60º, además para la pulsación de las botoneras se requiere movimiento de los extensores de los dedos. Se emplean herramientas tipo destornilladores con mango perpendicular, llaves allen etc. Para los aprietes de tornillos con llaves se emplea fuerza.

c) Control de calidad de la tirada.

Durante el proceso de reglaje el trabajador debe comprobar cómo salen las cápsulas para poder saber qué elementos ha de ajustar, y, una vez verificado el reglaje, se efectúa un último control en el que toma 8 cápsulas de muestra, observa sus dimensiones (calibre) y recorta con tijeras para posterior análisis. En el control final intervienen dos operarios de acuerdo al procedimiento de calidad.

Para ello se realizan movimientos de flexoextensión de muñeca (rango igual o menor de 90º) y de pronosupinación de codo (igual o menor de 60º)

2 Alimentación de la máquina:

Durante el funcionamiento normal de las máquinas los operarios deben reponer las bobinas de material para la fabricación de las cápsulas, realizándose aproximadamente 10 cambios de bobina de cabeza y 2 de falda, invirtiénedose en cada cambio aproximadamente 153 segundos.

Todo el proceso se realiza de pie; para el traslado de bobinas de cabeza se realizan movimientos de flexo extensión de muñeca (menor o igual a 45º), y de pronosupinación de codo (no apreciable)

En el cambio de las bobinas de cabeza se requiere flexo extensión de muñecas (0-90º) y pronosupinación de codo (menor o igual a 60º) y para el traslado y colocación de bobinas de falda se efectúan movimientos de flexo extensión de muñecas (0-90º) y pronosupinación de codo prácticamente inapreciable.

3) Ajuste de las máquinas:

Durante el funcionamiento normal de las máquinas se producen incidencias (atascos, desviaciones de lo parámetros de febricación, empalmes, tintas, etc.) que los operarios deben ajustar.

Por turno de trabajo cada trabajador realiza entre nueve y 10 ajustes, en cada uno de los cuales se invierten entre 1 y 5 minutos, y, para ello es preciso efectuar movimientos de flexo extensión de muñeca (0-90º) y pronosupinación de codo (0-90º)

4) Control de calidad de las máquinas y el producto terminado:

Cuando se han producido 500 cápsulas por una máquina el operario debe tomar una muestra de 8 cápsulas aproximadamente cada 21 minutos. Esta actividad se realiza de pie y exige una flexo etensión de muñeca (0-90º) y pronosupinación de codo (menor o igual a 60º).

El operario atiende las máquinas según las necesidades, por lo que, mientras realiza ajustes, cambios de pedidos en otras máquinas, los bastones de cápsulas van acumulándose a la salida de las máquinas en funcionamiento. cuando el trabajador observa que hay un número suficiente de bastones realiza un control visual de algunas de ellas previamente a la recogida de los bastones en las cajas, debiendo tirar los que estén defectuosos. En esta actividad se realizan movimientos de flexo extensión de muñeca (menor o igual a 45º) y de pronosupinación de codo (menor o igual a 60º)

5) Recogida, empaquetado y apilado del producto terminado:

a) Colocación de las cápsulas en las cajas

En la colocación de las cápsulas en cada caja se invierten aproximadamente 57 segundos, llenándose cada jornada de trabajo entre 20 y 30 cajas. Para ello se requiere flexo extensión de muñecas (menor o igual a 45º) y de pronosupinación de codo (no apreciable).

b) Cierre de solapas de las cajas:

En esta concreta actividad, para cuya ejecución se realizan movimientos de flexo extensión de muñeca (menor o igual a 45º) y de pronosupinación de codo poco apreciable, se invierten entre 6 y 10 minutos a lo largo de la jornada.

c) Precintado de cajas.

Requiere flexo extensión de muñeca (0-60º) y poco apreciable pronosupinación de codo, y a lo largo de la jornada a esta operación se dedican entre 3 y 4 minutos

d) Traslado y apilamiento de cajas

Las cajas son apiladas en palets, debiendo esperar para su traslado y apilamiento a tener completadas dos cajas. En el traslado están implicados movimientos de flexoextensión de muñeca (menor o igual a 45º) y pronosupinación de codo casi inapreciable, y en el apilado se realizan movimientos de flexoextensión de muñeca (0/90º) y pronosupinación de codo (menor o igual a 60º).

DÉCIMO. - En la evaluación de riesgos realizada por el servicio de prevención de la empresa en noviembre de 2014 relativa al puesto de trabajo conformación cápsulas de dos piezas, en relación a los riesgos de ergonomía se señala lo siguiente:

- Condición detectada: La tarea se desarrolla en posición de pie con las manos por debajo del corazón y el tronco inclinado hacia delante de 0 a 15º. (Actividad: Plataforma de elevación de personas para carretilla). Riesgo: Carga de trabajo físico por Posturas/Esfuerzos. Valoración: Medio. Medida Propuesta: Colocar los elementos, equipos y herramientas de trabajo de forma que no impliquen la inclinación del tronco. Facilitar un apoyo a nalgas para el descanso de la columna vertebral.

- Condición detectada: La tarea se desarrolla en posición de pie con las manos por debajo del corazón y el tronco inclinado hacia delante de 15 a 30º. Riesgo: Carga de trabajo físico por Posturas/Esfuerzos. Valoración: Medio. Medida Propuesta: (...)

- Condición detectada: Se realiza desplazamiento manual de cargas cuyo peso aproximado es de 15Â?00 kg. a una distancia de unos 2 m. Riesgo: Carga de trabajo físico por transporte manual de cargas. Valoración: Medio. Medida Propuesta: (...)

- Condición detectada: La tarea se desarrolla en posición de pie con las manos por debajo del corazón y el tronco vertical. Riesgo: Carga de trabajo físico por Posturas/Esfuerzos. Valoración: Bajo. Medida Propuesta: (...)

- Condición detectada: Salen del almacén al muelle de carga (temperatura ambiente) (Lugar: Almacén). Riesgo: Disconfort térmico por condiciones ambientales. Valoración: Bajo/Posible Leve. Medida Propuesta: (...)

- Condición detectada: Lesión de espaldas y fatiga postural. Se dispone de silla regulable en la oficina. El tiempo de permanencia en la oficina es pequeño ya que la mayor parte del tiempo lo pasa realizando trabajos en el almacén (Lugar: Almacén). Riesgo: Carga de trabajo física. Valoración: Muy bajo/Improbable Leve.Medida Propuesta: (...)

UNDÉCIMO. - El Servicio de prevención de la empresa ha emitido informe en fecha 27 de noviembre de 2015 del trabajador Don Jesús Manuel en relación al puesto de trabajo de conformado: protocolo cargas, protocolo posturas forzadas y protocolo ruido, concluyendo que reune las condiciones de aptitud especificadas siendo apto con restricciones (posturas forzadas, esfuerzos físicos y manipulación de cargas con las extremidades superiores por encima de la cintura escapular (hombro).

DUODÉCIMO. - El trabajador interpuso demanda solicitando que el periodo de baja de fecha 4 de junio de 2012 hasta el 4 de noviembre de 2013 era por enfermedad profesional o accidente de trabajo, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño (autos nº 165/15) que en fecha 14 de diciembre de 2015 dictó sentencia desestimando la demanda y confirmando la resolución administrativa. Obra copia de dicha sentencia en las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

DECIMOTERCERO.- Por resolución del INSS de 19 de noviembre de 2015 se ha denegado la IPT del trabajador, obrando en las actuaciaciones copia del informe de valoración médica de fecha 6 de noviembre de 2015 cuyo contenido se da por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados, en la que se concluyen como deficiencias más significativas: artroscopia hombro D por SSA con buena evolución. Cervicalgia secundaria a hernia C4-C5 a tratamiento rehabilitador con buena evolución. IQ por atrapamiento nervio cubital D con E. Neurofisiológico nov-14. Tras la útima intervención quirúrgica que muestra atrapamiento leve-moderado. Lumbociatálgica I con hernia L4-L5 y signos de compromiso radicular de raiz L5 D en la prueba de imagen (La EF no indica afectación radicular).

Como limitaciones orgánicas y funcionales: atrapamiento cubital D de intensidad leve-moderada a nivel del codo. Limitación BA hombro D inferior al 50%. Paciente diestro. Clínica de lumbociática I, con posible radiculopatía L5 D en RM, con EF normal en cuanto al BA activo y posibilidad de radiculopatía (marcha de talones posible).

Conclusiones: Limitación para tareas que supongan requerimientos intensos para ESD: empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, mantener posturas forzadas incómodas de forma reiterada y por largos periodos, utilización de martillos neumáticos etc.

DECIMOCUARTO.- El actor ostentaba el cargo de delegado sindical.

DECIMOQUINTO. - Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda presentada por Don Jesús Manuel , frente a la empresa RIVERCAP SA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor con efectos el día 16 de diciembre de 2015, teniendo el actor derecho a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia entre la readmisión, o el abono de una indemnización de 26.382,56 euros, con abono en cualquiera de los casos de los salarios de tramitación previstos en el artículo 56.1 del ET a razón de 78,96 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el caso de que el trabajador opte por la readmisión habrá de reintegrar a la empresa la indemnización percibida por importe de 25.577,66 euros.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La ahora recurrente, Rivercap SA, procedió al despido objetivo de Don Jesús Manuel con sustento en el art.52 a) ET por ineptitud sobrevenida, tras incoar un expediente contradictorio dada la condición de delegado sindical del trabajador, extinción sustentada en la imposibilidad de llevar a cabo las tareas comprendidas en su puesto de trabajo al implicar la realización de esfuerzos físicos y manipulación de cargas con las extremidades superiores, o al menos la realización de movimientos repetitivos con las mismas y elevación de los brazos por encima de los hombros.

El despido opera en un contexto en el que, tras permanecer el demandante en IT desde junio de 2012 por enfermedad común y hasta noviembre de 2013, disfrutar de diversos permisos y vacaciones, y causar nueva baja médica el 28 de enero de 2014 por la misma etiología, el INSS le denegó la incapacidad permanente, valorando la empresa al trabajador a través del Servicio de Prevención que concluyó que era 'Apto con restricciones'.

La decisión judicial aprecia que la empresa no ha acreditado la ineptitud del actor para el desempeño del trabajo, y considera que de conformidad con la resolución del INSS que denegó al trabajador la incapacidad permanente, el actor se encuentra limitado para tareas que supongan requerimientos intensos para la extremidad superior derecha como empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, mantenimiento de posturas forzadas incomodas de manera reiterada y por largos periodos, utilización de martillos neumáticos etc., exigencias que con apoyo en la testifical asumida, estima que no son consustanciales a su puesto de trabajo, en consonancia también con las conclusiones del Servicio de Prevención que le declaró apto con restricciones para su trabajo, añadiendo la sentencia que hay en la empresa otros puestos de trabajo como el de auxiliar de calidad dentro de la categoría profesional del demandante que podrían ser desempeñados por éste.

El recurso ha sido impugnado por la legal representación de la parte actora.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, amparado en el art.193 b) LRJS , se dirige a la revisión de hechos probados, articulándose en tres apartados en cada uno de los cuales postula una reforma del relato fáctico.

Esta Sala viene exigiendo cuando se trata de la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), que se señalen expresamente los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, sin que sea posible llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, cuando es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el sustrato fáctico de la cuestión que se somete a su consideración.

Cuando son los informes médicos y dictámenes periciales los que apoyan la revisión, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En primer término pretende adicionar unnuevo ordinal ¿ el decimosexto-que con apoyo en los documentos 2 y 5 de la parte actora (informe del Servicio de Prevención y del médico evaluador), refleje que 'Según las pruebas médicas aportadas el actor presenta dolor a la simple palpación y movilización del codo y del hombro derecho. Refiere (y se trata de manifestaciones del trabajador al servicio de salud) que cuando lleva conduciendo una hora tiene molestias en la cabeza del fémur derecho que irradia al pie, que le obliga en ocasiones a parar la marcha. Por este motivo se ve sometido a tratamiento médico con calmantes. Así mismo presenta mareos e inestabilidad con el movimiento. Presenta una limitación crónica en el codo y un dolor intenso en el hombro derecho. Tiene una limitación para el manejo habitual de cargas, para las posturas incómodas de forma reiterada o por largos periodos'.

Complemento que fracasa por la fundamental razón de que los documentos en los que se sustenta la variación ya han sido valorados por el Magistrado que, de hecho, confecciona el ordinal decimotercero de la sentencia con apoyo en el informe del médico evaluador, y el undécimo considerando el emitido por el Servicio de Prevención, en tanto que la redacción ahora ofrecida resulta ser una lectura parcial e interesada de dicha documental.

Tampoco se admite la adición de un tercer párrafo alordinal decimotercerode la sentencia consistente en que el actor ha presentado recurso contra la resolución dictada por el INSS el 19 de noviembre de 2015 denegándole la incapacidad permanente, por ser irrelevante para el resultado de este recurso, y apoyarse en las manifestaciones del trabajador en el pliego de descargos, que resultan insuficientes a tal fin.

Finalmente tampoco acogemos la variación delhecho probado terceroque interesa consistente en añadir al mismo que 'En fecha 4 de junio de 2012 el actor fue sometido a una intervención quirúrgica, y hasta el día 19 de noviembre de 2015, tras la denegación de la IPT, no solicita su reingreso en la empresa', dado que el dato en cuestión ni resulta controvertido, ni tiene trascendencia a los efectos que nos ocupan.

TERCERO.-La censura jurídica que contiene el segundo y último motivo de impugnación descansa en la infracción por la sentencia de instancia del art.52 a) ET , y también en la vulneración de los arts.4.2 d) ET y 4.1º de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales .

Sostiene la recurrente que ante la situación física del trabajador y los menoscabos funcionales que presenta, acudió de forma correcta para la extinción de su relación laboral a la ineptitud sobrevenida ante los requerimientos del puesto de trabajo que el actor no podía afrontar, resultando incompatible su estado con el desempeño de cualquier puesto de trabajo de la empresa, obligándole la sentencia a exponer al trabajador a una serie de riesgos para su integridad física muchos de los cuales no puede siquiera prever, por lo que el despido objetivo operado ha de ser calificado como procedente.

El despido por causa de ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, art.52 a) del ET , exige para la válida extinción de la relación laboral precisamente la concurrencia de ineptitud del trabajador sobrevenida, concepto de contornos un tanto confusos y poco nítidos que concretamente y en relación con su vinculación con los casos de denegación de incapacidad permanente ha dado lugar también a pronunciamientos judiciales contradictorios, contribuyendo a la poca nitidez de la definición de ineptitud sobrevenida la inclusión por la doctrina jurisprudencial de los supuestos de revocación de titulaciones profesionales en esa causa extintiva.

De acuerdo con SSTS de 30 de noviembre de 1989 y 2 de mayo de 1990 , la ineptitud sobrevenida es la inhabilidad profesional para el trabajo, o la carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus facultades laborales. Su origen ha de estar en el trabajador no en la organización empresarial, debe ser continuada y no circunstancial, afectando a tareas relevantes del puesto de trabajo y al desarrollo de la actividad o rendimiento de manera significativa, y debe ser probada por el empresario, pudiendo manifestarse en la pérdida de título, permiso o autorización necesarios para el trabajo, o en la carencia de los mismos tras ser legalmente exigidos de manera sobrevenida a la celebración del contrato, y también valorarse a la vista de las tareas propias de la correspondiente categoría profesional en relación a la situación psico-física del trabajador.

La falta de aptitud constitutiva de esta justa causa de extinción del contrato de trabajo debe tener su origen en circunstancias concurrentes en la persona del trabajador, mediante pérdida de sus facultades para cumplir con la prestación de servicios objeto de su contratación, bien sea por merma de sus capacidades físicas o legales (por ejemplo, pérdida del carnet de conducir) para llevarla a cabo, descartándose la que se origina en impedimentos legales ajenos a éste, además ha de ser permanente, y debe originarse con posterioridad al inicio del contrato de trabajo, afectando al elemento central de su prestación de servicios, no bastando la mera pérdida de aptitud para algunas tareas determinadas, y por supuesto ha de ser ajena a la voluntad del trabajador.

Finalmente recalcar que la ineptitud sobrevenida, como causa legal de extinción del contrato de trabajo, no se identifica con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, que, de hecho, constituye otra causa extintiva del contrato de trabajo ( art. 49.1.e ET ), con diferente repercusión para el trabajador ya que no otorga derecho a indemnización alguna.

Hemos expuesto en el fundamento jurídico primero de nuestra sentencia el basamento de la decisión de instancia, remitiéndonos al mismo a fin de no incurrir en reiteraciones superfluas; en todo caso destacamos que de los hechos probados sexto a decimotercero de la sentencia se colige que el actor presenta limitación para tareas que supongan requerimientos intensos para la extremidad superior derecha (como ha concluido también el INSS al denegar al actor la incapacidad permanente), tales como empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, mantenimiento de posturas forzadas incómodas de forma reiterada y por largos periodos, empleo de martillos automáticos.., por lo que el propio Servicio de Prevención le declara apto con restricciones para el puesto de trabajo que venía ocupando (requerimientos descritos en el hecho probado noveno de la sentencia), consistiendo éstas en posturas forzadas, esfuerzos físicos y manipulación de cargas con las extremidades superiores (por encima del hombro), existiendo en la empresa el puesto de auxiliar de calidad (desempeñado por un trabajador contratado a través de una ETT), cuyos requerimientos también puede afrontar el demandante (hechos probados sexto y octavo).

La puesta en relación de tales extremos fácticos con el concepto y requisitos precisos para la extinción apoyada en esta causa, nos lleva a concluir, en consonancia con la resolución de instancia, que no se acredita la pérdida de aptitud laboral del actor para desempeñar su trabajo, y por ende no se demuestra la ineptitud laboral sobrevenida, todo lo cual conduce previa desestimación del recurso de suplicación a confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.-En materia de costas, se imponen a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, incluidos los honorarios de letrado de la parte actora devengados en su impugnación, que se fijan en 500 euros ( art. 235.1 LRJS ).

Fallo

Sedesestimael recurso de suplicación interpuesto por RIVERCAP SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 1 de Vitoria dictada el 21-3-16 , en los autos nº 37/16, seguidos por D. Jesús Manuel contra el citado recurrente.

Se confirma la sentencia. Se imponen las costas a RIVERCAP SA incluidos los honorarios de letrado de la parte actora devengados en su impugnación, que se fijan en 500 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1508-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1508-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.