Sentencia SOCIAL Nº 1675/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 537/2021 de 19 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0000634

EMA

Recurso de Suplicación: 537/2021

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 19 de marzo de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1675/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por FUNDACIÓ PER L'ATENCIÓ SOCIAL y FUNDACIO PRIVADA SAGESSA-SALUT frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 2 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento nº 449/2018 y siendo recurrida Ascension, Amanda, Beatriz, Antonia y Araceli, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de mayo de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2019, que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando de forma subsidiaria la demanda presentada por doña Ascension, doña Amanda, doña Beatriz, doña Antonia, doña Araceli contra FUNDACIÓ PER A L ŽATENCIÓ SOCIAL y FUNDACIÓ PRIVADA SAGESSA-SALUT debo declarar y declaro improcedente el despido de las demandante. Y debo condenar a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a que opten entre la readmisión de la trabajadoras-con el pago entonces de los salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta la efectiva reincorporación- o el abono de las siguientes indemnizaciones: Doña Ascension: 1.977,03 euros. Doña Amanda: 5.858,17 euros. Doña Beatriz: 3.635,90 euros. Doña Antonia: 4.765,46 euros. Doña Araceli: 2.391,09 euros.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Ascension ingresó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada el 12-04-16, con la categoría de AUXILIAR DE LIMPIEZA, con una jornada del 100% y un salario de 911,13 euros mensuales con prorrata de pagas extras.

Doña Amanda ingresó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada el 2-04-2012, con la categoría de AUXILIAR DE LIMPIEZA, con una jornada del 100% y un salario de 899,93 euros mensuales con prorrata de pagas extras. Doña Beatriz ingresó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada el 1-07-2013, con la categoría de AUXILIAR DE LIMPIEZA, con una jornada del 100% y un salario de 705,53 euros mensuales con prorrata de pagas extras. Doña Antonia ingresó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada el 8-05-2013, con la categoría de AUXILIAR DE LIMPIEZA, con una jornada del 100% y un salario de 893,37 euros mensuales con prorrata de pagas extras. Doña Araceli ingresó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada el 14-07-2015, con la categoría de AUXILIAR DE LIMPIEZA, con una jornada del 100% y un salario de 801,42 euros mensuales con prorrata de pagas extras. (nóminas del último año 2017-2018 de las trabajadoras, contratos de trabajo de las trabajadoras, anexo del contrato de trabajo de la señora Ascension, informes de vida laboral de las trabajadoras aportados por la parte actora)

SEGUNDO.- FUNDACIÓ PER A LŽATENCIÓ SOCIAL fue constituida el 27 de marzo de 2008, mediante escritura autorizada por el Notario de Reus Sr. Pedro Carrión García de Parada e inscrita en el Registro de Fundaciones de la Generalitat de Catalunya con el número 2515, por SAGESSA, ASSISTÈNCIA SANITÀRIA I SOCIAL SA, sociedad de capital íntegramente público. FUNDACIÓ PER A LŽATENCIÓ SOCIAL y SAGESSA, ASSISTÈNCIA SANITÀRIA I SOCIAL SA son entidades institucionales del sector público dependientes del Ayuntamiento de Reus.

(doc nº 52 y 53 del ramo de prueba de la parte demandada)

TERCERO.- Las demandantes han venido prestando sus servicios, efectuando la misma actividad. Inicialmente con la entidad FUNDACIÓ SAGESSA SALUT, hasta que en fecha 1-01-2017 fue subrogada la totalidad de la plantilla que efectúa sus servicios en la misma rama de actividad por la empresa FUNDACIÓ PER A LŽATENCIÓ SOCIAL. (hecho no controvertido)

CUARTO.- En fecha 31-03-18 las entidades demandadas comunicaron a las actoras la extinción de su contrato de trabajo con efectos de la misma fecha. La carta se da por reproducida a efectos de su incorporación en el presente relato fáctico. La comunicación se ha efectuado a un total de 12 trabajadores. (folio nº 10, 22, 49, 61 del ramo de prueba de la parte actora)

QUINTO.-Las trabajadoras suscribieron con las entidades demandadas los contratos que a continuación se relacionan:

1.- Dña. Ascension contratos Inicio fin modalidad objeto 12/4/2016 31.12.2016 402 Per no poder atendre l' entitat amb treballadors de la plantilla treballs urgents mentre duri aquesta necessitat 1/1/2017 11/4/2017 502 12/4/2017 31/12/2017 501 Obra i servei: encarrec i gestió ente el servei d' ajuda domiciliaria i ajuntament de Reus . 1/1/2018 31/3/2018 510 Cobrir temporalment el lloc de treball d' auxiliar de neteja durant el proces de selecció per la cobertura definitiva d' quest lloc.

2.- Dña. Amanda contratos Inicio fin modalidad Dias objeto 2/4/2012 4/5/2012 501 16 Obra y servicio: sustitución de sra Lidia mientra cumple periodo de suspensión de ocupación y sueldo. 7/5/2012 6/5/2013 502 265 Desempleo Per no poder atendre l' entitat amb treballadors de la plantilla treballs urgents mentre duri aquesta necessitat 23/12/2013 31/12/2013 510 5 Interinidad :sustituir a la sra Mariana mentres gaudeixen de llirances . 1/1/2014 31/12/2014 502 248 Per no poder atendre l' entitat amb treballadors de la plantilla treballs urgents mentre duri aquesta necessitat 15/6/2015 30/6/2015 510 9 Interninidad :sustituir a la sra Montserrat mentres gaudeixen de vacances. 1/7/2015 30/6/2015 402 304 Per no poder atendre l' entitat amb treballadors de la plantilla treballs urgents mentre duri aquesta necessitat 1/7/2016 31/12/2016 501 145 Obra i servei: encarrec i gestió entre el servei d' ajuda domiciliaria i ajuntament de Reus . 1/7/2017 31/12/2017 501 312 Obra i servei: encarrec i gestió entre el servei d' ajuda domiciliaria i ajuntament de Reus 1/1/2018 31/3/2018 510 74 Cobrir temporalment el lloc de treball d' auxiliar de neteja durant el proces de selecció per la cobertura definitiva d' quest lloc.

3.- Dña. Beatriz. contratos Inicio fin modalidad Dias objeto 1/7/2013 30/6/2014 502 279 Per no poder atendre l' entitat amb treballadors de la plantilla treballs urgents mentre duri aquesta necessitat Paro Un año 3/8/2015 14/8/2015 510 6 Interninidad :subsituir a la sra Salvadora mentres gaudeixen de vacances reglamentaries. 19/10/2015 18/10/2016 502 308 Per no poder atendre l' entitat amb treballadors de la plantilla treballs urgents mentre duri aquesta necessitat Paro 3meses 20/2/2017 31/12/2017 501 192 Obra i servei: encarrec i gestió entre el servei d' ajuda domiciliaria i ajuntament de Reus 1/1/2018 31/3/2018 510 59 Cobrir temporalment el lloc de treball d' auxiliar de neteja durant el proces de selecció per la cobertura definitiva d' quest lloc.

4.- Dña. Antonia. contratos Inicio fin modalidad Dias objeto 8/5/2013 7/5/2014 502 291 Per no poder atendre l' entitat amb treballadors de la plantilla treballs urgents mentre duri aquesta necessitat Paro 70 28/7/2014 10/8/2014 510 7 Interinidad Paro 5 18/8/2014 31/8/2014 510 7 Interinidad paro 46 8/11/2014 7/11/2015 402 330 Per no poder atendre l' entitat amb treballadors de la plantilla treballs urgents mentre duri aquesta necessitat . paro 101 1/3/2016 8/3/2016 501 4 Interninidad :subsituir a la sra Salvadora mentres esta de baixa mèdica Paro 21 4/4/2016 18/4/2016 501 10 Interninidad :subsituir a la sra Beatriz mentres gaudeixen de vacances reglamentaries. 4/5/2016 6/5/2016 510 2 Interninidad :subsituir a la sra Beatriz mentres gaudeixen de dies per compensació horaria . 9/5/2016 12/5/2016 501 3 13/5/2016 17/5/2016 501 4 18/5/2016 31/12/2016 502 197 Per no poder atendre l' entitat amb treballadors de la plantilla treballs urgents mentre duri aquesta necessitat 1/1/2017 17/5/2017 502 132 18/5/2017 31/12/2017 501 196 Obra i servei: encarrec i gestió entre el servei d' ajuda domiciliaria i ajuntament de Reus 1/1/2018 31/3/2018 510 62 Cobrir temporalment el lloc de treball d' auxiliar de neteja durant el proces de selecció per la cobertura definitiva d' quest lloc.

5.- Dña. Araceli. contratos Inicio fin modalidad Dias objeto 14/7/2015 13/7/2016 402 315 Per no poder atendre l' entitat amb treballadors de la plantilla treballs urgents mentre duri aquesta necessitat 14/7/2016 31/12/2016 401 145 Obra i servei: encarrec i gestió entre el servei d' ajuda domiciliaria i ajuntament de Reus 1/1/2017 31/12/2017 501 277 Obra i servei: encarrec i gestió entre el servei d' ajuda domiciliaria i ajuntament de Reus 1/1/2018 31/3/2018 510 74 Cobrir temporalment el lloc de treball d' auxiliar de neteja durant el proces de selecció per la cobertura definitiva d' quest lloc.

La jornada realizada por las trabajadoras ha sido del 100% (Anexo que se acompaña con el escrito de demanda, Anexo que se acompaña al contrato de la señora Ascension)

SEXTO.-Doña Amanda ostenta la condición de representante de los trabajadores, no así el resto de demandantes que no ostentan ni han ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.-El Convenio colectivo de aplicación es el IV Conveni Col·lectiu de treball dŽempreses dŽatenció domiciliària de Catalunya per als anys 2015-2018 i publicat al DOGC 6834 de 19 de marzo de 2015. (cláusulas adicionales contratos de trabajo de las actoras)

OCTAVO.-En fecha 30-04-18 se presentó demanda de conciliación ante los Servicios Territoriales de Tarragona del Departamento de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias de la Generalitat de Catalunya, en materia de despido, teniéndose por intentada sin avenencia la conciliación previa en acto celebrado el 18-05-18. (Acta de conciliación; folio 15).

TERCERO.-Que en fecha 27 de enero de 2020 se dictó Auto de aclaración de dicha Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2019, aclarando la misma y cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Estimo la petición formulada por la Abogada María José Bajo Santiago, en nombre y representación de la parte demandante Amanda de aclarar/rectificar la Sentencia nº 367/2019, dictada en el presente procedimiento con fecha 2 de diciembre de 2019, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: .

Que estimando de forma subsidiaria la demanda presentada por doña Ascension, doña Amanda, doña Beatriz, doña Antonia, doña Araceli contra FUNDACIÓ PER A L ŽATENCIÓ SOCIAL y FUNDACIÓ PRIVADA SAGESSA-SALUT debo declarar y declaro improcedente el despido de las demandantes. Y debo condenar a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a que opten entre la readmisión de las trabajadoras Doña Ascension, Doña Beatriz, Doña Antonia y Doña Araceli -con el pago entonces de los salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta la efectiva reincorporación- o el abono de las siguientes indemnizaciones: Doña Ascension: 1.977,03 euros. Doña Beatriz: 3.635,90 euros. Doña Antonia: 4.765,46 euros. Doña Araceli: 2.391,09 euros. Igualmente, en el caso de la trabajadora Doña Amanda, siendo representante legal de los trabajadores, deberá optar entre la readmisión o bien por la indemnización de 5.858,17 euros.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por las demandantes, declarando la improcedencia de los despidos y condenando a las demandadas a las consecuencias inherentes a dicha calificación, se interpone el presente recurso de suplicación.

Las demandantes solicitaban que se declarase que el vínculo laboral que mantenían con las demandadas era de carácter indefinido, pues la relación laboral se había instrumentalizado mediante la suscripción de sucesivos contratos temporales de duración determinada; por ello, la comunicación recibida por las demandantes, mediante la que se les comunicaba la extinción de la relación laboral, por finalización del período convenido, debía calificarse como un despido. En la demanda, instaban la nulidad del despido, por superar los umbrales del artículo 51.1ª) del Estatuto de los Trabajadores, y, de forma subsidiaria, la improcedencia.

La sentencia de instancia, tras analizar los distintos contratos de trabajo, según la modalidad temporal suscritos por las demandantes, considera que la relación laboral debe calificarse como indefinida, no fija, y, por tanto, el cese debe considerarse como un despido improcedente.

El recurso se formula con amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mediante los que la parte recurrente insta la revisión del relato de hechos y denuncia la infracción de normas de carácter sustantivo y de la jurisprudencia. En esta alzada, ya no se cuestiona la calificación del cese como un despido improcedente, sino que la disconformidad se centra respecto a la antigüedad de tres trabajadoras, el salario de dos de ella y la jornada de las cinco demandantes. Por la parte recurrida se ha presentado escrito de impugnación del recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, las recurrentes solicitan la revisión de los hechos probados primero, cuarto y quinto.

Para que pueda prosperar el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico es necesario la concurrencia de una serie de requisitos ( STS de 24 de septiembre de 2.018, que se remite a las Sentencias de 28 de mayo de 2.013, rec. 5/2012, de 3 de julio de 2.013, rec. 88/2012, o 25 de marzo de 2.014, rec. 161/2013), que se concretan en los siguientes: '1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso'(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )'.

2.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado primero, proponiendo una redacción alternativa, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso; la modificación se plantea en un triple sentido; por un lado, para que se haga constar que la jornada de trabajo era a tiempo parcial del 53,33% en el caso de todas las demandantes, excepto la de la Sra. Ascension que se matiza que el 16-3-2018 las partes pactaron que la jornada sería a tiempo completo. Por otro lado, para modificar la antigüedad de tres de las demandantes, fijando el inicio de la prestación de servicios: Doña Amanda, 15-06-2015; Doña Beatriz, 20-02-2017; y Doña Antonia, 1-03-2016. Y, por otro, para modificar el salario en el caso de Doña Beatriz, que debe ser de 682,47 euros, con prorrata; y Doña Antonia, que debe ser de 879.00 euros, con prorrata de pagas extras.

En relación al primer aspecto, el relativo a la jornada de trabajo, la parte recurrente se remite a los documentos que obran a los folios 93, 84, 73, 63 y 390, para cada una de las demandantes, informe de la Tesorería, en relación al último de los contratos suscritos e informe de vida laboral. Pero el motivo del recurso no puede ser aceptado; en dicho informe consta la identificación del contrato, pero no se indica el coeficiente de tiempo parcial; tan sólo en el caso de la demandante Doña Beatriz se expresa, para el último período el coeficiente del 53,3, pero en el período previo se expresa otro coeficiente de parcialidad distinta, folio 73 vto. En relación a dicho extremo, la Magistrada de instancia ha valorado la prueba practicada en el acto del juicio, afirmando que la jornada de trabajo era del 100 por 100, pues, si bien en los contratos suscritos inicialmente por las trabajadoras eran a tiempo parcial, las entidades demandadas suscribían con las demandantes anexos a los contratos en los que se hacía constar que el contrato lo sería a tiempo completo. Por ello, en relación a los documentos a los que se remite la parte recurrente no puede apreciarse error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia como requisito para que pueda prosperar el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato de hechos.

Por lo que respecta a la antigüedad y el salario regulador de algunas de las demandantes, ha de indicarse que se trata de cuestiones jurídicas; en relación al primer aspecto, ya se refleja en la sentencia de instancia todos los contratos suscritos entre las trabajadoras y las entidades demandadas, y lo que sobre dicho aspecto se cuestiona es la aplicación de la doctrina sobre la unidad del vínculo a los efectos de determinar la indemnización derivada de la calificación del despido como improcedente. En relación al segundo aspecto, que afecta a dos trabajadoras, también se trata de una cuestión jurídica, vinculada con el cálculo de la indemnización; en todo caso, lo que indica la parte recurrente es que dicho salario corresponde al promedio de los últimos doce meses percibidos, pero sin ninguna otra aclaración, ni tampoco mediante la introducción de elementos de carácter fáctico, que pudieran ser recogidos en el relato de hechos.

2.2.- En segundo lugar, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo una redacción coincidente con el primer párrafo de la resolución recurrida, y, por tanto, con la pretensión de que se suprima el segundo párrafo en el que se hace referencia a que la comunicación se ha efectuado a un total de 12 trabajadores. Indica que la remisión que se hace en dicho ordinal a los documentos que obran a los folios 10, 22, 49 y 61, del ramo de prueba de la parte actora, solo se refiere a las trabajadoras demandantes, sin que conste que, además de ellas, se procedió al despido de otras trabajadoras. Aunque es cierto que los documentos que se citan en la sentencia de instancia se refieren a las trabajadoras demandantes, se trata de una revisión que es intrascendente a los efectos de resolver el recurso; es cierto que, en la demanda, se instaba la nulidad del despido por considerarse que se había incumplido el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, pero esta petición ha sido rechazada por la sentencia de instancia, al indicar que los despido no pueden ser calificados como nulos, puesto que no nos encontramos dentro de los umbrales que establece dicho precepto, y dicha cuestión ya no se plantea en vía de recurso.

2.3.- Por último, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado quinto, para que se haga constar que 'la jornada realizada por las trabajadoras ha sido a tiempo parcial, del 53,33%'. No cita la parte recurrente ningún documento o prueba pericial en el que justificar dicha petición, que, por otro lado, ya ha sido analizada anteriormente, al analizar la revisión del hecho probado primero, por lo que se dan por reproducidas las anteriores consideraciones al desestimar la petición de la parte recurrente sobre dicho aspecto.

TERCERO.-En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 11.5.b del IV Convenio Colectivo de empresas de atención domiciliaria de Catalunya para los años 2015 a 2018. Indica que en el acto del juicio alegó la falta de legitimación pasiva de la codemandada FUNDACIÓ SAGESSA SALUT, pues, si bien es cierto que las demandantes prestaron servicios para dicha entidad, el 1 de enero de 2.017 fueron subrogadas por la otra codemandada; subrogación que ha sido reconocida por ambas empresas, a los efectos legales correspondientes, pero la misma no supone que deba declararse la responsabilidad solidaria que se ha acordado en la resolución recurrida.

Lo que se cuestiona es la responsabilidad solidaria en las consecuencias derivadas de la calificación del despido como improcedente. La subrogación está regulada en el artículo 47 del Convenio Colectivo, citado, que establece que a la finalización de la contrata, el personal adscrito a la empresa saliente, pasará a estar adscrito a la nueva empresa titular de la contrata, que se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tengan reconocidos en su empresa anterior. Por ello, aunque es cierto que en la sentencia de instancia se indica que ambas entidades, dado su carácter de entidad pública, pertenecen al sector público, la decisión extintiva se produce por una de ellas, la nueva adjudicataria, una vez producida la sucesión, y el alcance de dicha declaración de solidaridad se cuestiona solo en relación con la indemnización derivada de la calificación del despido como improcedente. En relación a dicho extremo, el convenio colectivo no establece ninguna responsabilidad solidaria de la empresa saliente en los supuestos de subrogación (tampoco lo prevé el art. 44 del ET entre la empresa cedente y la cesionaria, que sólo la establece respecto a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión). En consecuencia, aunque es cierto que para la calificación de la relación entre las partes como indefinida, no fija, se hayan tenido en cuenta los contratos de trabajo suscritos con la anterior empleadora, la incidencia que dicho extremo tiene en las presentes actuaciones se limita a la determinación de los años de prestación de servicios para calcular el importe de la indemnización, pero la decisión extintiva ha sido acordada por la nueva empleadora, que es la que debe asumir las consecuencias derivadas de la calificación del cese como un despido improcedente, y, por tanto, no puede declararse la responsabilidad solidaria de la empresa saliente en dichas consecuencias. Procede, por ello, estimar el recurso sobre este extremo, absolviendo a la codemandada FUNDACIÓN PRIVADA SAGESSA SALUT, de las consecuencias derivadas de la calificación de los despidos como improcedentes.

CUARTO.-Con el mismo amparo procesal, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación a la jornada laboral realizada por las demandantes. La parte recurrente indica que de los informes de vida laboral aportados por la demandante en los documentos obrantes a los folios que se indican en la revisión del relato fáctico, en relación con dicho extremo, no reflejan que su jornada fuera del 100%, como se expresa en la resolución recurrida. En relación con dichas alegaciones, debe indicarse que la versión fáctica que tiene en cuenta la parte recurrente no coincide con los hechos probados de la sentencia de instancia, tratándose de un extremo que ya se ha analizado al analizar el motivo del recurso a tal fin dirigido, en el que no se ha apreciado error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia. En el análisis del mismo aspecto, desde la perspectiva de la censura jurídica, debe indicarse que, en este motivo del recurso, la argumentación de la parte recurrente se basa en una versión fáctica distinta a la que se plasma en la resolución recurrida, pero al no alterarse el contexto fáctico, no es posible aplicar las consecuencias jurídicas que pretende la parte recurrente, basadas en una situación fáctica diferente, pues 'si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado' ( STS de 28 de marzo de 2012, rcud 119/2010). Tal situación es la que se produce en el presente caso, en el que la parte recurrente basa sus alegaciones teniendo en cuenta unas circunstancias como acreditadas, que no constan en la sentencia recurrida, siendo preciso, cuando estamos ante motivos del recurso que van dirigidos al examen del derecho aplicado, que se apoyan en un relato de hechos distintos a los que figuran en la resolución recurrida, que, previamente, se haya conseguido un relato fáctico distinto, que de sustento a la postura planteada por la parte recurrente, sobre el que sea factible aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas, de tal manera que estos motivos, dirigidos a la censura jurídica, están condicionados a la previa modificación del relato fáctico.

QUINTO.-En el último de los motivos del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, y de la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo, citando las STS de 12 de julio de 2.010, 20 de noviembre de 2.014, 14 de abril de 2.016 y de 21 de septiembre de 2.017. La parte recurrente cuestiona la antigüedad de tres trabajadoras demandantes, lo que tiene traslación al importe de la indemnización fijada como consecuencia de la calificación de los despidos como improcedentes. La cuestión debe analizarse teniendo en cuenta los contratos suscritos por las demandantes, que constan en el hecho probado quinto, así como aplicando los criterios sobre la doctrina unificada en relación con la teoría de la unidad esencial del vínculo.

Comenzando por este aspecto, ha de tenerse en cuenta, conforme declara la STS de 2 de diciembre de 2.020, rcud 970/18, lo siguiente: '1. La resolución del recurso exige necesariamente recordar nuestra doctrina sobre la continuidad esencial del vínculo, sintetizada en STS 21 de septiembre de 2017, rcud. 2764/2015 , donde valoramos la doctrina de la STS 10 de julio 2012, rcud. 76/2010 , en la cual se examinó un supuesto en el que se produjeron cuatro interrupciones contractuales, cuyos períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, concluyéndose que una interrupción superior a tres meses no enerva, por sí sola y en todo caso, la presunción de continuidad del vínculo y se rechazó que debamos 'atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos'. Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, la sentencia recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

De hecho, diversas sentencias de esta Sala, entre otras SSTS 8-11-2016, rcud. 310/15 , 6-06-2017, rcud. 113/15 , 7-06-2017, rcud. 1400/16 y 113/2015 , 21-09-2017, rcud. 2764/15 y 28-02-2019, rcud. 2768/17 han entendido que, con una interrupción superior a tres meses, es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria. - Así, en STS18-11-2020, rcud. 3954/2018 hemos admitido la concurrencia de unidad esencial del vínculo en una prestación de servicios de diez años de duración, mediante contrataciones laborales fraudulentas, en las que se habían producido varias interrupciones, siendo la más larga de cuatro meses y trece días de duración.

En dichas sentencias hemos concluido que, para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

Dicha doctrina se ajusta plenamente a la doctrina de STJUE 19-03-2020, C-103/18 (Asunto Sánchez Ruíz ), en la que se ha establecido que 'las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público'. La decisión del TJUE se fundamenta en la situación de debilidad objetiva del trabajador en este tipo de contrataciones, que '...podría disuadirle de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de mayo de 2019, CCOO, C-55/18 , EU:C:2019:402 , apartados 44 y 45 y jurisprudencia citada)', concluyendo, por consiguiente que, '...so pena de privar completamente de todo efecto útil a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no puede considerarse que los trabajadores con contrato de duración determinada quedan privados de la protección que el Acuerdo les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada'.

La aplicación de la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo requiere que haya de valorarse acerca de la interrupción entre contratos; esta interrupción suele fijarse en el plazo de caducidad de la acción de despido de veinte días, pudiendo existir interrupciones por períodos superiores en atención a las circunstancias del caso, máxime en los supuestos en que la relación laboral se ha prestado durante un dilatado período de tiempo y en la existencia fraude de ley en alguno de los contratos temporales suscritos. En definitiva, lo que debe tenerse en cuenta a estos efectos es, por un lado, la duración total de la relación laboral que ha existido entre las partes, y, por otro, la incidencia de las interrupciones que haya podido haber en relación a dicha duración total y la posible existencia del fraude de ley en alguna de las contrataciones efectuadas. En la Sentencia de esta Sala de 2 de diciembre de 2.020, rs 2673/2020, hemos declarado, al respecto, que ' es innegable que la duración de la interrupción juega un papel importante a la hora de establecer si, en cada caso concreto, se ha producido ruptura de la unidad del vínculo, en sí misma y en proporción al total del tiempo transcurrido. En relación con ello, la citada STS 21.9.2017 considera no rupturista una interrupción de tres meses y medio en un periodo de más de doce años. Y, por ejemplo, la STS 28.2.2019 (RCUD 2768/2017 ) considera no rupturista una interrupción de dos meses en un periodo de 40 años.

Del mismo modo, nuestra Sala (...) ha venido considerando no rupturistas interrupciones de cuatro meses en un periodo de 23 años ( sentencia de 29.1.2016 -recurso 5969/2015 -), 85 días en un periodo de trece años ( sentencia de 17.12.2019 -recurso 5251/2019 -), una de 60 días más otra de 45 en un periodo total de diez años ( sentencia de 21.5.2020 -recurso 779/2020 -) o menos de tres meses en un periodo de catorce años ( sentencia de 22.5.2020 -recurso 395/2020 -). Por el contrario, hemos considerado que rompían la unidad esencial del vínculo interrupciones de 150 días en un periodo de dieciséis años ( sentencia de 28.2.2018 -recurso 6737/2017 -), seis meses en un periodo de once años ( sentencia de 4.12.2018 -recurso 5598/2018 -), seis meses en un periodo de diecinueve años ( sentencia de 25.9.2019 -recurso 2517/2019 -), 325 días en un periodo de 27 años ( sentencia de 5.11.2018 -recurso 2901/2018 -) o nueve meses en un periodo de once años ( sentencia de 3.7.2020 -recurso 1031/2020 -)'.

La parte recurrente discrepa del criterio de la sentencia de instancia, que ha tenido en cuenta como antigüedad la de la fecha de suscripción del primero de los contratos suscritos con la anterior empleadora, en relación a tres de las demandantes.

5.1.- En el caso de la demandante, Doña Amanda, indica que la antigüedad debe ser la de 15 de junio de 2.015, por existir una interrupción de 6 meses, considerando que dicho período es de entidad suficiente para romper la unidad del vínculo contractual; alegación que debe ser estimada; si tenemos en cuenta la relación de contratos suscritos por dicha trabajadora, que se relacionan en el hecho probado quinto, existe una primera vinculación entre el 2/4/2012 hasta el 6/5/2013, y una interrupción de más de 7 meses hasta la nueva contratación el 23/12/2013; con posterioridad existe una nueva contratación entre esta última fecha y el 31/12/2014, con un interrupción de 5 meses y medio, al ser nuevamente contratada el 15/6/2015, con una nueva prestación de servicios hasta el 31/12/2016, en que se produce una nueva interrupción hasta el 1 de julio de 2.017, es decir, con una interrupción de 6 meses. En tal situación, ha de aceptarse la petición de la parte recurrente, aceptando que la antigüedad de esta trabajadora a los efectos de calcular la indemnización sea la indicada en el recurso.

5.2.- En el caso de la trabajadora Doña Beatriz, se solicita que su antigüedad sea la de 20 de febrero de 2.017, al existir una interrupción significativa entre el 18 de octubre de 2.016 y el 20 de febrero de 2.017. La sentencia de instancia ha computado como fecha de inicio la de 1 de julio de 2.013, pero, de la relación de contratos que constan en el hecho probado tercero, consta una interrupción entre el 30 de junio de 2.014 y el 3 de agosto de 2.015, es decir, de más de 13 meses; con posterioridad una interrupción de 2 meses, entre agosto de 2.015 y octubre de 2.015, y una interrupción de más de cuatro meses entre el 18 de octubre de 2.016 y el 20 de febrero de 2.017, habiendo cesado en la anterior empleadora prestadora del servicio y la nueva adjudicataria. Por lo que, aplicando los criterios anteriormente expuesto, también ha de aceptarse que el cómputo de los años de prestación de servicios a los efectos del cálculo de la indemnización se fijen a partir del 20 de febrero de 2.017.

5.3.- En el caso de la trabajadora Doña Antonia se solicita que su antigüedad sea la de 1 de marzo de 2.016, indicándose que cesó el 7 de noviembre de 2.015 y fue nuevamente contratada el 1 de marzo de 2.016. En este caso, teniendo en cuenta la relación de contratos que constan en el ordinal quinto, no puede estimarse la petición de la parte recurrente; dicha trabajadora fue contratada inicialmente el 8 de mayo de 2.013, y, en este caso, el período de interrupción que se indica es inferior a cuatro meses, sin que en los períodos previos hayan existido períodos de interrupción de forma significativa.

En relación al salario que se cuestiona, en relación a estas dos últimas trabajadoras, no existe en el recurso ningún motivo dirigido a minorar el importe de la indemnización por dicho motivo. Es cierto que, en los motivos del recurso dirigidos a la revisión fáctica, se indicaba que el salario de las mismas debía ser ligeramente inferior al que se consigna en la sentencia de instancia, pero no se aportaban datos fácticos que permitieran introducir en el relato de hechos ninguna circunstancia relacionada con el salario regulador; tampoco, desde la perspectiva jurídica, se introducen elementos que permitan a la Sala modificar o reducir el salario regulador del despido, en relación a dichas trabajadoras.

Teniendo en cuenta la fecha de computo inicial de las dos trabajadoras indicadas, la indemnización que debe reconocerse por la calificación del despido como improcedente sería de 2.542,50 €, en el caso de la demandante Doña Lidia y de 840,08 €, en el caso de Doña Beatriz, a razón de 33 días de indemnización por año de prestación de servicios y en función del salario declarado probado para cada una de ellas, que consta en el hecho probado primero.

SEXTO.-Por ello debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto, absolviendo a FUNDACIÓ PRIVADA SAGESSA SALUT, de las pretensiones en su contra formuladas y reduciendo la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia recurrida en relación a las dos trabajadoras anteriormente indicadas. La estimación parcial del recurso comporta que deba acordarse la devolución del depósito constituido para recurrir, así como el exceso de consignación para asegurar el cumplimiento de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 203 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por FUNDACIÓ PRIVADA SAGESSA SALUT y FUNDACIÓ PER L'ATENCIÓ SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Reus de fecha 2 de diciembre de 2.019, dictada en los autos nº 449/2018, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de absolver a FUNDACIÓ PRIVADA SAGESSA SALUT de las pretensiones formuladas por las demandantes, en materia de despido, y de reducir el importe de la indemnización derivada de la calificación del despido como improcedente de las demandantes Doña Amanda, que se fija en DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS, CON CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO, y Doña Beatriz, que se fija en OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS, CON OCHO CÉNTIMOS DE EURO. Se confirman los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir, así como el exceso de consignación para asegurar el cumplimiento de la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.