Sentencia Social Nº 1676/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3060/2007 de 22 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0030496

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ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 22 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1676/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Remedios frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 4.12.2006 dictada en el procedimiento nº 720/2006 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11.10.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4.12.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Remedios con la expresa ABSOLUCIÓN del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones de la parte actora.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero. Dña. Remedios , nacida en fecha 23 de abril de 1943, con DNI nº NUM000 , afiliada a la Seguridad Social con nº NUM001 , en situación de alta en el régimen especial de trabajadores del hogar, tiene la carencia necesaria para la prestación, siendo la base reguladora de 502, 76 € y efectos de fecha 3 de agosto de 2006 ( no controvertido).

Segundo. En fecha 2 de agosto de 2006 se dicta Resolución por la que deniega la pretensión de la actora. Consta la preceptiva reclamación previa (no controvertido).

Tercero. La actora está afecta a VERTIGO EN TRATAMIENTO SIN CLINICA INCAPACITANTE ACTUALMENTE. ARTROSIS GENERALIZADA MODERADA. MANTIENE UN FUNCIONALISMO EN TODO EL APARATO LOCOMOTOR CONSERVADO SIN ALTERACIONES VASCULARES.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró que no existía incapacidad permanente en grado alguno; la sentencia de instancia confirmó la resolución del INSS, y el trabajador recurrente solicita se declare la existencia del grado de total para la profesión habitual de empleada del hogar.

Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total a solicitar al amparo del art. 191 b) LPL la rectificación del hecho probado 3º sobre lesiones padecidas, y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente total como la que inhabilita para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Así, los hechos fijados por el órgano judicial de instancia pueden sustituirse solo "por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia TS de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma, con razonamiento igualmente aplicable al recurso de suplicación, 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E . Civ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' (STS 20/12/83 ).

Como reiteradamente viene sustentando esta Sala entre otras múltiples coincidentes las de de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995 ; de 25 de abril, 30 de octubre y 9 de diciembre de 1996; 19 de septiembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, de 2 y 30 de noviembre de 1998, de 15 y 29 de enero de 1999 , y 10 de junio del año 2000, entre otras muchas, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador a quo ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta respecto de los 'elementos de convicción' aportados a las actuaciones el art. 97.2 de la misma Ley de Procedimiento Laboral le otorga, de modo que dicha facultad no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones o conclusiones diversas de parte interesada'.

En el presente caso se pretende modificar el hecho en el sentido de que padece "Tercero.- La actora está afecta de cervicoartrosis generalizada con afectación de todo el segmento cervical; dosartrosis con osteofitosis y descalcificación severa, lumboartrosis avanzada con imagen de severa discopatia L4 L5 y L5 S1 con reducción de los agujeros de conjunción; osteoporosis generalizada diagnosticada mediante radiología; vertigos e inestabilidad con pérdida del equilibrio; lumbalgia crónica; gonartrosis bilateral y pinzamiento interno con gonalgia mecánica; tendinitis del supraespinoso con contractura del trapecio y escasa respuesta al tratamiento con infiltraciones locales y rehabilitación funcional, siendo la movilidad la siguiente: abducción dolorosa a partir de los 90º, rotación interna limitada en los últimos grados"; los documentos citados Para fundar la modificación no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia y doctrina citadas, pues se refieren a las conclusiones adoptadas por el perito de la actora que declaró en el acto del juicio con posición contradictoria con otras pruebas obrantes en autos, sin que resalte característica alguna que exija hacer prevalecer ésta respecto de las restantes, de modo que ante posiciones contradictorias ha de prevalecer el criterio del juzgador de Instancia; nótese que además de en base al perito de la parte, la modificación pretende basarse en informes de médico de cabecera, sobre puntos no esenciales de las lesiones alegadas, razón por la que el motivo no ha de acogerse.

SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 134.1 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 6-2-87, 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento (STS de 22 de septiembre de 1989 ).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 11-11-86, 9-2-87, 29-9-87, 28/12/88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ).

En el caso que nos ocupa la demandante , según los inalterados hechos declarados probados, padece vértigo en tratamiento sin afectación funcional relevante y artrosis generalizada moderada, con funcionalismo conservado y sin alteraciones vasculares; de tales lesiones no cabe concluir que la recurrente esté incapacitada para la realización de los trabajos propios de su profesión de empleada del hogar, cuyos moderados esfuerzos no consta acreditado que no pueda realizar, dadas las afecciones que padece en la actualidad, ya que la artrosis generalizada moderada no impide la realización de tales esfuerzos por su falta de gravedad, razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Remedios frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 4.12.2006 dictada en el procedimiento nº 720/2006, seguido a instancia de la recurrente contra el -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.