Sentencia Social Nº 1677/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 912/2009 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01677/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100958, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 912/2009

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Santiaga

Recurrido/s: I.N.S.S., T.G.S.S., HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO DEMANDA 269/2006

SENTENCIA Nº: 1.677/2009

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veintinueve de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 912/2009, formalizado por el Letrado CORAL GUTIERREZ FERNANDEZ, en nombre y representación de Santiaga , contra la sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 269/2006, seguidos a instancia de Santiaga frente al I.N.S.S., T.G.S.S. y la empresa HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA), parte demandada representada por el letrado SEGURIDAD SOCIAL y Virgilio , en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil nueve por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Don Juan María venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa HULLERAS DEL NORTE S.A. con la categoría profesional de peón y con una antigüedad desde Junio de 2002. El día 31 de Agosto de 1995 sufrió un accidente de trabajo en el pozo de San Nicolás (Ablaña) cuando prestaba sus servicios para la codemandada, resultando fallecido.

2º.- El accidente ocurrió en la capa 8 del nivel 0-este en una mina clasificada respecto del grisú, de 2ª categoría, con un carbón poco consistente con tendencia al derrabe. En el año 1985 se produjo el último accidente en esa zona debido a un fenómeno dinámico con emisión de gas. La Comisión de Seguridad Minera realizó las siguientes recomendaciones, entre otras, tras la investigación: no explotar en el método de testeros en los tramos que no esté protegidos (distendida y desgasificada), estudio sobre la peligrosidad de la capa en relación con riesgos como el de fenómenos gaseodinámicos y registro de entre otros, la concentración de gas desorbible, velocidad de deserción y desprendimiento específico del taller.

3º.- Las condiciones de la zona eran las siguientes:

Ventilación- sistema transversal de base, ascendiendo por el plano en roca hasta el transversal de la planta superior y ventilación secundaria aspirante. No había ventilación soplante en los frentes ni regulación de caudales en las distintas ramas. La longitud del nivel 2-0 era superior a la máxima prevista, lo que suponía una resistencia adicional importante. El caudal de aire limpio era suficiente a nivel parado pero limitaba la producción para mantener el contenido de grisú por debajo de 1,5% "del nivel 0-Este de 5ª planta".

Control ambiental- captadores de CH4, mediadores de CO y caudal.

No existían detectores de presencia de ventilación.

Los captadores y detectores de presencia de ventilación automáticamente cortan la tensión en los equipos eléctricos cuando se sobrepase el 1,5% de metano.

Método de explotación- sutiraje.

Grisú- concentración y valor de desorción, según valor medio ponderado, de 9,3 m3/tp y 2,7 cm 3/10 g/35s, respectivamente. Días después eran de 8,15 m3/tp y 3,50 cm3/10g/35s. El volumen de desprendimiento del grisú era alto en el nivel de avance, lo que hacía necesario un caudal importante de ventilación para su dilución y era muy bajo cuando no había actividad minera ni geodinámica.

Equipos eléctricos- presentaban irregularidades administrativas que no implicaban riesgo y otras como el mantenimiento de cable y equipos por el uso de elastómeros inadecuados en la entrada de cable, mezcla de circuitos o ausencia de tornillos de apriete, que invalidaban el modo de protección.

4º.- El grisú se comporta de distintas maneras según el nivel de concentración. Entre 0-5% arde, entre 5-15% es altamente explosivo y >15% es asfixiante. La explosión se pudo producir por fuego directo, choque entre materiales o chispa eléctrica.

5º.- El 28 de agosto a las 12 horas, no se dispararon los 18 tiros por la concentración de grisú; desde las 7 horas de este día hasta el accidente, la ventilación fue deficiente. El día 29 a las 6,15 horas se lanzó una pega parcialmente fallida, sin que consten labores de limpieza o saneamiento; a las 12 horas no se trabajó por el nivel de grisú y lo humos procedentes de la pega anterior. El día 30, a la misma hora, se disparó el sistema de control por el nivel de grisú; durante casi todo el día no hubo ventilación; a las 22,30 horas comienzan las labores para terminar de acoplar la ventilación secundaria a ese nivel de concentración de grisú era de 3,5%, a las 1,30 horas de 0,7%-0,8% a 10m. del crucero y de 0,5% en el frente y hay ventilación y a las 2,30 horas de 0,43%.

6º.- A las 2,35 minutos del día 31 de agosto se produjo un derrabe de carbón en el frente del nivel 0-Este (30m3), que generó una atmósfera explosiva entre los minutos 2 y 5 de su inicio, que dejó de ser explosiva desde el minuto 12. Se produjo una explosión a esa hora en el interior de la tubería de ventilación y la galería. La fuente de ignición más probable es el resto de explosivo de la pega anterior (día 29).

7º.- Se inició el expediente por la Consejería de de Industria, que dictó resolución el 10 de octubre de 2000, sancionando a HUNOSA como autora de falta muy grave con 25.000.001 pesetas. En la citada se aprecian las siguientes infracciones:

a) no instalación de indicadores de presencia de ventilación, hecho reconocido por la empresa;

b) deficiente mantenimiento de parte de las instalaciones;

c) utilización de equipos sin marcado ni homologación;

d) falta de adaptación a los proyectos (utilización de equipos eléctricos distintos, diferente diseño del sistema de ventilación y longitud del nivel 2-Oeste.

El apartado d) es una refundición de los hechos probados recogidos en el hecho 5º de la citada que declaran: ausencia de ventilación soplante en los frentes de los niveles 0 de 5ª planta y falta de adecuación, en parte, de las instalaciones con los proyectos autorizados 8 caudales de ventilación menores, longitud del nivel 2 Oeste mayor y equipos eléctricos distintos).

Por sentencia de la Sala Contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de veintidós de marzo de 2005 se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por HUNOSA contra dicha sanción.

8º.- En marzo de 1996 se emitió un informe elaborado por el servicio de Inspección de Seguridad Minera, en el que se descarta como causa de la ignición, las infracciones cometidas por la empresa. Dice que se produjo un derrabe que originó una concentración de grisú explosiva y señala como causa más probable de la ignición el resto de explosivo de la pega anterior. Se da por reproducido.

9º.- Por estos hechos se siguieron en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Mieres Diligencias Previas nº 868/1995 en las que se dictó Auto de sobreseimiento provisional el 23 de abril de 1999 , y el juicio de Menor Cuantía nº 171/2000 en el que se dictó sentencia el 31 de julio de 2001 condenando a la empresa HUNOSA como responsable civil.

10º.- Doña Santiaga , viuda de Don Juan María , presentó escrito el 22 de julio de 2005 por el que solicitaba el incremento del 50% de las prestaciones que le fueron reconocidas por el Instituto demandado el 1 de septiembre de 1995: Pensión de viudedad del 45% de una base reguladora mensual de 2.176,81 euros, una pensión de orfandad del 20% de la misma base reguladora, un auxilio de defunción por importe de 30,05 euros y una indemnización a tanto alzado de 15.237,64 euros.

11º.- Por Resolución de 26 de octubre de 2005 del Instituto Nacional de la Seguridad Social se desestimó la petición por encontrarse prescrita la acción para reclamar el citado incremento.

12º.- La reclamación previa fue desestimada con fecha 2 de Febrero de 2006.

13º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo de 9 de mayo de 2003 se declaró la responsabilidad empresarial de la empresa HUNOSA por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente en el que falleció el esposo de la demandante y otros trabajadores e impuso un incremento del 50% en las prestaciones de viudedad reconocidas a las esposas de éstos. Por sentencia de diecisiete de junio de dos mil cinco la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias desestimó el recurso de suplicación interpuesto contra dicha sentencia con confirmación de la misma.

TERCERO.- Con fecha trece de Febrero de dos mil nueve el Juzgado de Instancia dicta Auto de aclaración en el sentido de rectificar la fecha de efectos de la prestación.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, estimando la demanda formulada por la actora, condenó a la empresa codemandada al abono de un recargo del 50% en las prestaciones de seguridad social que tengan su causa en el accidente de trabajo que costó la vida al esposo de dicha demandante, por falta de medidas de seguridad e higiene, si bien limitó los efectos económicos de dicha condena a los tres meses anteriores a la fecha en que se presentó la solicitud de recargo de prestaciones.

Frente a esta resolución, y con la única pretensión de que el recargo se abone desde el reconocimiento de las prestaciones causadas por el referido accidente de trabajo, 1 de setiembre de 1.995, articula la demandante un único motivo de suplicación en el que, con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia infracción del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad social, en relación con los artículos 124 del mismo cuerpo legal y 2.3 del Convenio Colectivo.

El recurso es impugnado por la codemandada empresa HUNOSA.

SEGUNDO.- Conforme al inalterado relato fáctico de instancia, el fallecimiento del marido de la actora se produjo el 31 de agosto de 1.995 y, con efectos al 1 de setiembre de 1.995, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció a la actora pensión de viudedad, de orfandad, auxilio de defunción e indemnización a tanto alzado.

En la Sentencia de esta Sala, de 20 de julio de 2.007 , se declaró la nulidad de la anterior Sentencia dictada en este proceso, que había acogida la excepción de prescripción de la acción ejercitada por la actora, decidiendo que, en el momento en que formula la solicitud de recargo de prestaciones, 22 de julio de 2.005, después de los avatares relatados cronológicamente en el Primero de los Fundamentos de Derecho, no había transcurrido el plazo de cinco años que establece el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad social, al haberse interrumpido el cómputo de dicho plazo por el expediente incoado por el Servicio de Seguridad Minera que asume, en los supuestos de accidentes en el interior de las minas, la competencia para la investigación del accidente que, como norma general, se atribuye a la Inspección de Trabajo (artículo 43.2 de la Ley General de la Seguridad social).

No es objeto de debate la procedencia del recargo ni el porcentaje establecido en la resolución administrativa que la sentencia impugnada confirma, sino, y únicamente, la fecha de efectos económicos del recargo, fecha que la recurrente fija a la del reconocimiento de las prestaciones por el fallecimiento del causante, y la sentencia de instancia a los tres meses previos a la solicitud del recargo.

El tema debatido no tiene por objeto, por tanto, el reconocimiento de prestaciones, que es el decidido en la doctrina jurisprudencial invocada en la impugnación del recurso, sino la recaudación del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad que se examina, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2.006 , en la que, aun centrándose en la determinación de los intereses de capitalización y su cálculo, establece claramente la fecha de efectos económicos del recargo en los términos abogados por la recurrente en los siguientes términos:

"El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social establece la responsabilidad directa del empresario infractor en cuanto al pago del recargo de todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente de trabajo ...

El recargo de prestaciones derivadas de accidente por infracción de las medidas de seguridad, aparte de sus características sancionadoras respecto del empresario incumplidor, tiene también, al menos respecto de los beneficiarios, la naturaleza de verdadera prestación de la Seguridad Social, como pone de relieve esta Sala (entre otras, en sentencia de 10 de diciembre de 1998 , de modo que el recargo sigue el mismo régimen que las prestaciones. Siendo esto así, como las prestaciones deben satisfacerse desde la fecha del hecho causante, es evidente que los elementos a tomar en cuenta para los cálculos actuariales en ese momento.... En definitiva, los intereses no son otra partida que deba añadirse al importe del capital coste por un retraso en su ingreso, sino que forman parte del propio capital coste en su actualización al momento del hecho causante, que es desde cuando debe pagarse la prestación incrementada por el recargo".

En consecuencia, la fecha de efectos económicos del recargo de prestaciones es, necesariamente, la misma que tienen las prestaciones reconocidas y causadas por un accidente de trabajo en cuya producción concurrió una infracción empresarial de las normas generales y particulares de seguridad e higiene en el trabajo, por lo que procede, con estimación del recurso, la revocación parcial de la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Estimar el recurso de suplicación formulado por Santiaga frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y empresa HUNOSA, sobre recargo de prestaciones, la que en parte se revoca, declarando como fecha de efectos económicos del recargo la de 1 de setiembre de 1.995, la misma de las prestaciones de viudedad y orfandad reconocidas a causa de accidente de trabajo, confirmando los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.