Sentencia Social Nº 1677/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2464/2011 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Rº. 2464/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1677/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ONCE de los de SEVILLA, Autos nº 1074/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Juan contra REBOBINADOS INDUSTRIALES S.L. se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 04/03/11 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO: El hoy actor comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada el 5/02/1998. Su categoría laboral es la de oficial de 1ª de electricista con un salario a efecto de despido de 45,90 euros día.

SEGUNDO: El actor fue despedido el 31/8 /2010 mediante la correspondiente carta de despido describiéndose la causa y los efectos

TERCERO: El hoy actor no ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores

CUARTO: Se celebró acto de conciliación con el resultado que consta en autos y, posteriormente, se interpuso la demanda correspondiente.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia --aclarada después por auto de fecha 9 de mayo de 2011, que vino a declarar probados los hechos imputados al actor en la carta de despido, lo que se contenía ya, con valor fáctico, en la fundamentación jurídica de la sentencia--, desestimó la demanda inicial del proceso declarando procedente el despido del actor verificado por la demandada.

Y contra dicha sentencia interpone el demandante recurso de suplicación -que se impugna de contrario por la empresa demandada-- conteniendo el recurso dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 191 LPL (hoy artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social).

En el primero de los motivos el actor solicita la revisión del hecho probado segundo conforme al texto alternativo que propone para hacer constar que el Sr. Juan , junto al que el actor habría incumplido sus deberes contractuales conforme a lo expresado en la carta de despido, no acudió a ratificar el contenido de la carta, habiéndolo hecho en cambio el Sr. Benjamín , sin que hubiere quedado acreditado que el actor hubiere realizado junto con éste los trabajos a que se refiere la carta de despido ni que hubiere percibido la cantidad de 1.354,67 euros o la hubiere repartido con su compañero, constando que fue Don. Benjamín quién realizó el trabajo sin ayuda del actor y tomó para sí el importe de la factura entregada a la Urbanización.

No se accede a dicha revisión, dado que, la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados corresponde al Juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , pudiendo esos hechos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial ( artículo 191.b) LPL ), y en el presente caso no ocurre así, dado que, siendo irrelevante el error de nombre que trata de hacer valer la recurrente respecto del Sr. Juan -- cuyo segundo apellido no es Juan sino Benjamín --, los hechos imputados al actor en la carta de despido quedaron probados, según se expresa en la sentencia impugnada (fundamento jurídico segundo), a través de la prueba testifical practicada, sin que el otro testimonio que trata de hacer valer el actor tenga efectos revisorios ni la prueba documental invocada evidencie la existencia del pretendido error de valoración, por lo que, debe rechazarse el motivo manteniéndose inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO .- En el motivo segundo, por el cauce procesal del apartado c) del artículo 191 LPL , denuncia el recurrente la infracción de los artículos 49 k ), 1 y 54 del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 19 del Convenio Colectivo Siderometalúrgico de Sevilla y de la jurisprudencia que dice contenida en la sentencia del TSJA 2385/2007 de 19/09/2007 .

Alega, en síntesis, el recurrente que para que un incumplimiento sea causa de despido disciplinario ha de tratarse de un incumplimiento contractual grave y culpable, de modo que, sólo se pueden sancionar conductas que supongan incumplimientos de obligaciones en el ámbito del contrato de trabajo siendo así que, en el presente caso, el actor, en su tiempo libre, acudió un rato a informar sobre el estado de la bomba de agua a sustituir en el pozo de su urbanización, trabajo que luego acometió otra persona, sin además recibir remuneración alguna por ello.

Y añade que el incumplimiento ha de tener suficiente entidad para ser causa de despido, y que el convenio de aplicación (art. 19.3.i) tipifica como falta grave el realizar sin el oportuno permiso trabajos particulares durante la jornada, así como el empleo para usos propios de herramientas de la empresa, habiendo recibido el actor distinto trato que Don. Benjamín , que no fue sancionado, y constituyendo doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario únicamente procede cuando se haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, en aplicación de la teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada.

Ahora bien, la alegación del distinto trato dispensado al actor respecto de su compañero de trabajo, Don. Benjamín , que no consta hubiere sido sancionado por causa de estos hechos en los que intervino junto con el actor, constituye, en todo caso, una cuestión nueva que por vez primera se plantea en sede de recurso de suplicación, por lo que, es de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 26 de septiembre de 2001 en que se razona que "es doctrina de esta Sala...que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo....Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17 de diciembre de 1.991 , toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia."

Y, en cuanto al fondo del asunto, alegada, como se ha dicho la infracción del artículo 54 (se entiende del apartado 2.d) de dicho precepto) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 19 del Convenio colectivo aplicable, y sosteniendo el recurrente que los hechos declarados probados en la sentencia no justifican que se impute una falta muy grave sino en todo caso una falta grave prevista en el artículo 19.3.i) del convenio, que tipifica como falta grave "Realizar sin el oportuno permiso trabajos particulares durante la jornada, así como el empleo para usos propios de herramientas de la empresa", la Sala, partiendo de que ha quedado acreditado que el día 10/08/2010, el actor junto con su compañero, Benjamín , realizó en la Urbanización el Ciruelo trabajos consistentes en la instalación-reparación de uno o varios equipos de bombeo, con colocación y puesta en servicio de un calderón o vaso de expansión de 500 litros y sustitución de válvulas de retención del equipo de bombeo, realizando estos trabajos con el uniforme y herramientas de la empresa para la que trabaja, que se dedica a la misma actividad y por lo que percibió 1.354,67 euros, no puede apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas ya que al actor no se le atribuye o al menos no únicamente el hecho de utilizar bienes de la empresa en beneficio propio, sino el hecho de haber realizado por su cuenta trabajos propios de la actividad de la empresa, utilizando para ello el uniforme y las herramientas de la misma sin conocimiento, consentimiento y autorización expresa de la empleadora lo que constituye sin duda una clara transgresión de la buena fe contractual, entendida como actuación del trabajador contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato artículos 5 a ) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores , que se traduce en la exigencia de comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo.

La esencia del incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en la vulneración de los anteriores valores, por lo que la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa no enervaría la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, sin que sea necesario tampoco para la existencia de un incumplimiento contractual grave y culpable la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987 , 30 de octubre de 1.989 , 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991 ).

En el presente caso, la conducta del actor, consistente en haber realizado, en una Urbanización de la que era copropietario, trabajos propios de la actividad a que se dedica la empleadora utilizando para ello el uniforme y herramientas de la empresa, y habiendo percibido por razón de los mismos la cantidad de 1.354,67 euros, constituye sin duda una competencia desleal frente a aquella que transgrede la buena fe contractual, y justifica el despido, dado que, si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que la sanción de despido disciplinario, que es la máxima que puede imponerse a un trabajador, debe ser interpretada restrictivamente y que para su imposición deben analizarse las circunstancias concurrentes en el momento de producirse los hechos imputados a través de un análisis individualizado de la gravedad y la culpabilidad de la conducta, buscando la necesaria proporcionalidad entre hecho, persona y sanción, y ponderando factores como: la índole del trabajo realizado, los efectos derivados de la falta, los antecedentes respecto a conductas similares, la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma o la existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho, de tal forma que sólo cuando se trata de comportamientos notoria gravedad sea procedente la imposición de la sanción máxima que el despido supone, no es menos cierto que el propio Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de julio de 2010 (RCUD 2643/2009 ), tras razonar, con carácter previo, sobre la normativa y la interpretación jurisprudencial que se ha venido realizando sobre los arts. 5 , 20 , 54.1 y 2.d ), 55.3 y 4 y 58 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), examinó la cuestión referida a los límites y aplicabilidad de la denominada teoría gradualista a este específico tipo de faltas laborales, declarando que " La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en " un incumplimiento grave y culpable del trabajador " ( art. 54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos, ..." La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo " ( art. 54.2.d ET ), y concluyendo, tras examinar el cuerpo de doctrina establecido por la jurisprudencia social sobre las conexas causas de despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que "La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe".

Y, como quiera que así ocurre en el presente caso, no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas y debe desestimarse el motivo y el recurso confirmando la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Juan , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla en fecha 4 de marzo de 2011 , en virtud de demanda por él presentada contra la empresa REBOBINADOS INDUSTRIALES, S.L.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.