Sentencia Social Nº 1677/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1746/2015 de 08 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Recurso Suplicación 1746/15

RECURSO SUPLICACION - 001746/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Carmen López Carbonell

En Valencia, a ocho de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1677 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 001746/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha quince de enero de dos mil quince, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE ALICANTE , en los autos 000110/2013, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Patricia ,asistida por el Letrado Francisco Javier Méndez Jara contra INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA,S.A.,GENERALIDAD VALENCIANA, CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURA,TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE y ENTE GESTOR DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT, asistido por la Abogacía de la Generalidad, DERVEC SERVICIOS SOCIO SANITARIOS SL,FONDO DE GARANTIA SALARIAL, , MIEMBROS DEL COMITE DE EMPRESA DE VALENCIA ( PRESIDENTE Rogelio ), asistido poer el Letrado José Manuel García Layunta y MIEMBROS DEL COMITE DE EMPRESA DE ALICANTE (PRESIDENTE Efrain ), y en los que es recurrente INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA,S.A., GENERALIDAD VALENCIANA, CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURA,TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE y ENTE GESTOR DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT, siendo impugnado por Patricia , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: 1º)Estimando la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la GENERALITAT VALENCIANA y la CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS, TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE, DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda frente a ellas interpuesta y las ABSUELVO de todas las pretensiones en su contra formuladas. 2º) Desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Patricia frente a DERVEC, SERVICIOS SOCIO SANITARIOS, S.L., sobre EXTINCION DE CONTRATO DE TRABAJO, ABSUELVO a dicha demandada de todas las pretensiones en su contra formuladas. 3º)Desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Patricia frente a D. Miguel , D. Rogelio , D. Vicente , Dª María Inmaculada , D. Luis Enrique , Dª Blanca , Dª Agapito , Dª Encarnacion , Dª Isidora , Dª Modesta , D. Blas , Dª Socorro , Dª Eva María , D. Efrain , Dª Camila , D. Gabriel , Dª Estrella y Dª Leticia , sobre EXTINCION DE CONTRATO DE TRABAJO, ABSUELVO a dichos demandados de todas las pretensiones en su contra formuladas. 4º)Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Patricia frente al INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA, S.A. (IVVSA) -actualmente ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT (EIGE)-, sobre EXTINCION DE CONTRATO DE TRABAJO: -DECLARO la IMPROCEDENCIA DE LA EXTINCIÓN, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de 16.923'24 euros -a cuyo abono se deberán imputar los 7.497'41 euros recibidos en tal concepto, quedando pendiente de abono por tanto 9.425'83 euros-; condenándola igualmente, Y TAN SÓLO PARA EL CASO DE QUE OPTE POR LA READMISIÓN, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha de la extinción (10 de diciembre de 2012, día no inclusive) y hasta la de la notificación de esta Sentencia a razón del salario declarado probado en el hecho primero. Adviértase a la demandada que la opción señalada habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. -No ha lugar a declarar la NULIDAD pretendida. El FOGASA deberá estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-Dª Patricia , con NIF nº NUM000 , ha prestado servicios para el INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA, S.A. (IVVSA; centro de trabajo de Alicante), antigüedad de 26 de enero de 2006, categoría profesional de Oficial Administrativo-3 y salario mensual de 1.708'27 euros (56'16 euros diarios), con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. Dicha relación se articuló mediante los siguientes contratos (en todos ellos los cometidos de la demandante fueron los mismos): -Contrato de interinidad con DERVEC, SERVICIOS SOCIO SANITARIOS, S.L.(no obstante ello en la vida laboral consta que el empleador es DERVEC, GESTIÓN INTEGRAL DEL HABITAT, S.L.; ésta tiene por objeto la prestación, asesoramiento y gestion de servicios relacionados con la protección de la infancia y la juventud, con asistencia a discapacitados, mayores, personas con cargas familiares no compartidas..) del 26 de enero de 2006 al 15 de mayo del mismo año. Durante dicho período la demandante sustituyó a Dª Leticia durante su maternidad. Aunque en dicho contrato se hacía constar que la prestación de servicios tendría lugar en el centro de trabajo de DERVEC, SERVICIOS SOCIO SANITARIOS, S.L. (empresa con la que, formalmente, el IVVSA tenía 'subcontratada' dicha actividad), sito en el nº31-B de la calle Obispo Soler, de Manises, la misma efectivamente se realizó en la sede del IVVSA, asumiendo la demandante los mismos cometidos que el resto de empleados de éste y estando sometida a las directrices e instrucciones del mismo. -Contrato de trabajo por interinidad con el IVVSA del 16 de mayo de 2006 al 31 de octubre del mismo añopara la sustitución de Dª Adoracion . El mismo fue prorrogado hasta el 30 de abril de 2007. -Contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo para la realización de obra/servicio-Seguimiento del programa de obras en relación al Dpto. de Edificación. Tramitación de solicitudes de Licencias de Obra y Calificaciones Provinciales en coordinación con la Delegación de Valencia- con el IVVSA. Aunque la duración inicialmente estipulada era del 1 de mayo de 2007 al 30 de abril de 2008, el 31 de diciembre de 2011 se firmó un Anexo en virtud del cual se hacía constar que el mismo había sido modificado mediante novación contractualen fechas 30 abril de 2008, 30 de abril de 2009, 30 de abril de 2010, 30 de octubre de 2010, 30 de abril de 2011 y 31 de octubre de 2011. Como consecuencia de este Anexo se determinó que la duración del contrato se extendería del 1 de mayo de 2007 al 30 de junio de 2012. El IVVSA es una empresa pública dependiente de la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, cuyo único accionista es la Generalitat Valenciana. Fue creada por Decreto 61/1987, de 11 de mayo, del Consell, modificado por Decreto 45/1999, de 23 de marzo, siendo inicialmente su objeto social la rehabilitación y promoción de viviendas de protección oficial (actualmente VPP), así como cuantas actividades complementarias, accesorias y auxiliares fuesen precisas para la realización del mismo, y se incluye la gestión de la administración de viviendas de protección oficial de promoción pública de la Comunidad Valenciana. Dicho objeto social fue posteriormente ampliado mediante Decreto 105/2004, de 23 de junio, incorporando, entre otras, las siguientes actividades: -Adquisición y enajenación de suelo para llevar a cabo actuaciones o programas previstos en materia urbanística o de vivienda, tanto por la Generalitat como por el propio Instituto. -Promoción, gestión y ejecución de actividades urbanísticas. -Adquisición y enajenación de viviendas en cualquier estado y la adjudicación y contratación de toda clase de obras, estudios y proyectos para la construcción y rehabilitación de viviendas. -Promoción, ejecución, gestión y/o explotación de obras de infraestructura de cualquier índole, de servicios y edificación encargada por la administración u otros agentes del sector público. -Gestión, administración, explotación y arrendamiento no financiero de viviendas, tanto propias como de terceras personas. La sociedad tiene presencia en las tres provincias: una sede en Castellón, otra en Alicante, y cinco centros distintos en Valencia. SEGUNDO.-En fecha 2 de abril de 2012, y ante la Dirección General de Trabajo, Cooperativismo y Economía Social de la Generalitat Valenciana, fue presentada por el IVVSA comunicación de Expediente de Regulación de Empleo relativo a la extinción de 252 contratos de trabajo. Para ello alegó la existencia de causas organizativas, productivas y económicas y aportó una serie de documentos, entre los que se encontraba la Memoria explicativa, Informe técnico justificativo de las causas productivas y organizativas, junto con su Anexo, Plan de recolocación externa y medidas sociales de acompañamiento y Cuentas anuales de los ejercicios 2008 a 2011. En idéntica fecha se inició un período de consultas con los representantes de los trabajadores -Comité de Empresa de Valencia, integrado por D. Miguel , D. Rogelio , D. Vicente , Dª María Inmaculada , D. Luis Enrique , Dª Blanca , Dª Agapito , Dª Encarnacion , Dª Isidora , Dª Modesta , D. Blas , Dª Socorro , Dª Eva María ; Comité de Empresa de Alicante: D. Efrain , Dª Camila , D. Gabriel , Dª Estrella y Dª Leticia -, que finalizó con acuerdo el 4 de mayo de 2012. En virtud del mismo las partes reconocían y aceptaban tanto las razones económicas, productivas y organizativas expuestas en la Memoria antes referida, como el haber negociado de buena fe. En fecha 11 de mayo de 2012 la empresa demandada comunicó a la Autoridad Laboral el fin del citado ERE, así como el listado con el número de afectados (que ascendió finalmente a 211 trabajadores de un total de 327), del que se dio traslado también al Comité de Empresa. De los afectados 163 lo fueron por extinción de sus contratos de trabajo y 48 trabajadores por suspensión de los contratos -entre los que se encontraba la actora, cuya relación quedó en suspenso en virtud de comunicación de fecha 11 de junio de 2012 (documento 2º de la actora, por reproducido) desde dicho día y hasta el 10 de diciembre del mismo año-. TERCERO.-Mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2012 el IVVSA procedió a notificar de forma individual a la actora la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, con efectos desde ese mismo día, en el marco del Expediente de Regulación de Empleo antes referido y en base a causas económicas, productivas y organizativas (documento 1º de la actora, por reproducido). La empresa cuantificó la indemnización por despido en la suma de 7.497,41 euros -para ello partió de un salario mensual de 1.708'27 euros y una antigüedad de 16 de mayo de 2006-, que fue puesta a disposición de la trabajadora y percibida por ésta. CUARTO.-El sistema de percepción de ingresos del IVVSA distingue entre un sistema de financiación de mercado (generación de ingresos propios), relacionado con las ventas, y un sistema de financiación pública, relacionado con la prestación de servicios o ingresos a través de órdenes de ejecución o encomiendas de las distintas Consellerias. La actividad de promoción inmobiliaria ha centrado en los últimos años la actividad del IVVSA, por lo que la actual situación del sector inmobiliario ha tenido una importante repercusión en la Sociedad, que ha visto acumulado un elevado número de stock de inmuebles (304) que tienen difícil cabida en el mercado actual, además del descenso de actividad registrada en el IVVSA derivado de la reducción del número de transacciones vinculadas al área de suelo y vivienda fundamentalmente, con la consecuente disminución de ingresos percibidos por esta línea de actividad. Respecto a la promoción de suelo, el número de parcelas terminadas y pendientes de venta es de 67, cuya venta se ha pretendido en concurso público, sin haber recibido ofertas. Además, respecto a las promociones que se encuentran en distintas fases de trámite, un total de 40 actuaciones de desarrollo de suelo, muchas de ellas son inviables por diversas cuestiones, vinculadas principalmente a la ausencia de demanda, pero también por motivos económicos, falta de financiación y por otras causas. Todo ello se ha visto agravado por las importantes dificultades económicas y de financiación que atraviesa el Instituto. Como consecuencia de ello el importe neto de la cifra de negocios fue el siguiente:

Datos extraídos de Cuenta de Resultadosd

Importe neto de la cifra de negocio

Ventas

Prestación de servicios

.677.315,44

.151.489,69

.525.825,75

.916.636

.129.845

.786.791

.228.163

.520.490

.707.673

.607.570

.882.759

.724.811

El IVVSA registró en el ejercicio 2011 pérdidas de 28'8 millones de euros; en el año 2010, de 23'4 millones de euros; en el año 2009, de 22'8 millones de euros, y; en el 2008, de 21'5 millones de euros. QUINTO.-Como ya se ha expuesto anteriormente, el IVVSA recibe órdenes de ejecución o encomiendas de la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de la Generalitat Valenciana, para cuyo desarrollo contrata el personal preciso que, en consecuencia, está ligado a la existencia de dicha encomienda. Para el ejercicio 2012 no se encontraba presupuestada por la citada Conselleria encomienda alguna, por lo que, inicialmente, se propuso por la empresa la extinción de todos los contratos de trabajo ligados a ellas. Si bien, fruto de la negociación, se pactaron finalmente dos listas de trabajadores afectados por el ERE: Una, para aquellos trabajadores cuyos contratos quedaban extinguidos; y, otra, para los que sus contratos quedaban suspendidos -entre los que se encontraba la actora- por un periodo de los 180 días siguientes a la adopción del Acuerdo (transcurrido el cual, y de no suscribirse nueva encomienda, sus contratos quedarían extinguidos definitivamente; caso de suscribirse no se levantaría la suspensión de todos los contratos, sino tan sólo de aquéllos precisos para llevar a término la encomienda que, en su caso, se hiciere). SEXTO.- Finalmente, en relación a la Agencia Valenciana de Alquiler (AVA) -dedicada al alquiler de viviendas propias y convenidas, oficina de mediación, y tramitación de ayudas de renta básica de emancipación y distribuida en tres Unidades: Gestión y Promoción Propia y Convenida de Promotores; Mediación y Alquileres, y; Renta Básica de Emancipación (RBE; unidad a la que estaba adscrita la actora)-, y en fecha 28 de junio de 2012, se ha suscrito una única encomienda consistente en la prestación de servicios como oficina propia de la Red pública de intermediación Red Alquila y la gestión y tramitación de subvenciones relativas a contratos de arrendamiento de interés social. De esta forma el IVVSA dejó de llevar a cabo las funciones vinculadas a renta básica de emancipación (dichas ayudas han concluido), limitándose a gestionar los expedientes ya existentes. Ello supuso (dado que la carga de trabajo era menor) la adscripción de 12 trabajadores afectados por el ERE -respecto del RBE, en tanto que no habrá nuevos expedientes, permanecen 2 trabajadores, los cuales se encargan desde Valencia de su gestión (1 Licenciado en Derecho y 1 administrativo) y, respecto de Mediación, 1 responsable de Departamento (Licenciado en Derecho) y 9 administrativos-, quedando en suspenso los contratos del resto (los cuales finalmente fueron objeto de extinción entre noviembre y diciembre de 2012). SÉPTIMO.-La empresa demandada ha quedado absorbida por la ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT (EIGE) que, en fecha 20 de diciembre de 2013, aprobó la nueva estructura organizativa de dicha entidad, donde figura que la plantilla del extinto IVVSA pasa a formar parte del Área de Infraestructuras, y existe un Área de Intermediación y Tramitación de Ayudas Públicas. OCTAVO.- La demandante no ostentaba en el momento del despido, ni en el año anterior, la condición de representante legal de los trabajadores. NOVENO.-En fecha 4 de febrero de 2013 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA, S.A., GENERALIDAD VALENCIANA, CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURA,TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE y ENTE GESTOR DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el Abogado de la Generalidad Valenciana, en representación de Entidad de Infraestructuras de la Generalidad, la sentencia que ha estimado la demanda de despido declarándolo improcedente y condenando al Instituto Valenciano de la Vivienda (en adelante IVVSA) y hoy Entidad de Infraestructuras de la Generalidad a las consecuencias que se determinan en su parte dispositiva

Se debe precisar antes de nada que la declaración de improcedencia del despido enjuiciado deriva de la consideración de ser inexcusable el error en el cálculo de la indemnización que se puso a disposición de la trabajadora, al no computar su antigüedad desde el inicio de la relación laboral, el 26 de enero de 2006, que se formalizó con DERVEC Servicios Socio Sanitarios SL (en adelante DERVEC), por apreciar cesión ilegal en aquella primera relación de interinidad que se extendió hasta el 15 de mayo de 2006, pasando sin solución de continuidad a realizar las mismas funciones para IVVSA, en su sede, asumiendo los mismos cometidos que el resto de empleados de éste, y estando sometida a las directrices e instrucciones del mismo.

El recurso, se impugna por la trabajadora, y solicita que se declare la procedencia del despido, rebatiendo la declaración de la inexcusabilidad del este error, formulando al efecto cuatro motivos de recurso. Los dos primeros para la revisión fáctica por la vía del apartado b) del art. 193 de la LRJS , y los últimos para la censura jurídica de la sentencia amparados procesalmente en la letra c) del referido precepto procesal.

SEGUNDO.-El primer motivo deberá ser rechazado de plano en cuanto propone una nueva redacción para el antecedente de hecho primero, con apoyo en la demanda, para hacer ver que no es hasta la fecha del despido cuando la empresa es conocedora de la solicitud por parte de la actora de una mayor antigüedad como consecuencia del periodo trabajado para DERVEC, lo que no puede deducirse tampoco del escrito iniciador del proceso. En consecuencia al no ser procedente la revisión de los antecedentes de hecho de la sentencia se desestima el motivo.

Por su parte el segundo motivo de recurso propone una nueva redacción para el hecho segundo, cuando en realidad por su contenido claramente se refiere al primero, cuya literalidad consta en el recurso, y en la que se solicita la supresión de todas las circunstancias referidas al primer contrato de interinidad en enero de 2006 con DERVEC, al que siguieron sin solución de continuidad otros con IVVSA, que luego se explican en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia; así como la adición del dato de que la actora a partir de julio de año 2010 fue adscrita a la unidad de renta básica de emancipación en la que permanece hasta la fecha el despido. Señala el recurso para la revisión la documental consistente en los contratos (folios 185 a 187 y 275 a 283), y el documento que acredita la referida adscripción situado en el folio 316. Y tampoco cabe acoger esta modificación, porque con relación a la supresión interesada esta se deduce por la juzgadora de instancia de otras pruebas como el interrogatorio de la Sra. Leticia , trabajadora de DERVEC que prestó servicios en la sede de IVVSA a quien sustituyó la actora en ese contrato de interinidad por situación de maternidad de la primera, de la falta de aportación de prueba y en concreto de la contrata con DERVEC que justifique en ese tiempo la prestación de servicios en la sede de IVVSA por cuenta de las trabajadoras, así como de otras circunstancias, sin que los solos contratos acrediten el error judicial que ha de ser patente para cambiar la versión plasmada en los hechos probados; y por lo que se refiere a la adición postulada es irrelevante para variar el sentido del fallo.

TERCERO.-El tercer motivo de recurso denuncia, por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS , la infracción del art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores , y de la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de la subsistencia de la cesión ilegal de trabajadores en el momento del ejercicio de la acción, señalando al efecto las STS de 8 de julio de 2003 y 14 de septiembre de 2009 , y aludiendo a la doctrina contemplada en la sentencia de esta Sala núm. 185/2012 de 24 de enero , y la STS de 7 de mayo de 2007 , aduciendo que la situación de la cesión ilegal desapareció en el momento en que la actora fue contratada por IVVSA en fecha 16-5-2006, y mucho más cuando fue adscrita a finales de julio de 2010 a la unidad de renta básica de emancipación, llegando a imputar a la sentencia la infracción del art. 228.2 de la LRJS

El motivo que ahora examinamos tampoco puede prosperar, ya que en la resolución de instancia no se infringe el precepto denunciado en el recurso, ya que no es lo mismo la declaración de cesión ilegal actual que no se solicita ni se aborda en la sentencia, que la declaración de una mayor antigüedad porque la trabajadora estuviera prestando servicios ya para IVVSA y en su sede, dirigida por ésta, con anterioridad a que sus contratos se formalizaran con la misma, y si con otra empresa que se limitó a ceder a la trabajadora. Y atendiendo al contenido del hecho primero de la sentencia, con las explicaciones y valoraciones que se realizan en el fundamento de derecho primero, aparecen datos que no se han podido modificar por el recurrente, de los que se desprende que la actora ha prestado servicios para IVVSA antes de que sus contratos de formalizaran con esta empresa, por lo que debe reconocerse la antigüedad desde el inicio de la prestación laboral.

Por su parte el último motivo, formulado por la misma vía y para la censura jurídica de la sentencia, denuncia la infracción del art. 53.4, último párrafo, del Estatuto de los Trabajadores , así como de la doctrina jurisprudencial en materia de error excusable en cuanto a la diferencia de la indemnización. Critica el recurso el fundamento de derecho cuarto que motiva sobre el error inexcusable del que deriva la declaración de ser improcedente el despido, señalando en apoyo de su pretensión además de la escasa cuantía de la diferencia en la indemnización, la concurrencia de discrepancias de matiz jurídico cuya formulación estaría prescrita, y en concreto la cesión ilegal del primer contrato, así como la doctrina contenida en las STS de 13-11-2006 , 17-12-2009 o 18-6-2013 o las sentencias de esta Sala núm. 2542 de 15 de julio, 1486/2010 de 18 de mayo o 2667/2013 de 4 de diciembre, dictada esta última en el mismo expediente de regulación de empleo, citando igualmente la STSJ de Andalucía (Sevilla) núm 1285/2010 de 4 de mayo que considera excusable el error si la indemnización señalada responde a los parámetros sobre los que se desarrollaba la relación laboral en el momento del cese.

Tampoco procede acoger este último motivo, ya que como razona la sentencia recurrida '...aún cuando la indemnización que resultaría procedente (7.768'61 euros) no dista mucho de la abonada por el IVVSA (7.497'41 euros, esto es la diferencia asciende a 271'20 euros -3'49%-), entiendo que este indicio a favor del carácter excusable del error debe quedar rechazado ante la evidencia de la mala fe de la empresa demandada, quien obvió de forma voluntaria y consciente el período durante el cual la demandante estuvo cedida de forma ilegal.'. Y es que conforme a la doctrina que se menciona en el recurso, se debe atender al caso concreto, presidiendo la valoración del carácter excusable del error el criterio de la buena fe. La STS de 23 de diciembre de 2011 (rec 1334/20111 ), al analizar un supuesto en el que se contemplaba una sucesión de empresas que ampliaba la antigüedad del trabajador, haciendo alusión al carácter de derecho necesario absoluto del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , declara que '...la sucesión empresarial producida en virtud de la interpretación y aplicación del art. 44 ET -.... - impedía que pudiera aceptarse la tesis del error excusabledel empresario a la hora de efectuar el cálculo de la indemnización debida, pues el artículo 44.1 del ETes terminante cuando señala que ' el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior', lo que, desde luego, incluye el reconocimiento de la antigüedad', lo que es trasladable al supuesto aquí analizado, en el que con los datos que considera acreditados la sentencia se llega a la conclusión de que en el inicio de la relación hubo cesión ilegal de trabajadores, lo que obliga a considerar la antigüedad desde el primer contrato por imperativo de lo establecido en el art. 43.4 del Estatuto de los Trabajadores .

En consecuencia se desestimará el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Generalidad Valenciana (Entidad de Infraestructuras de la Generalidad), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Alicante, de fecha 15 de enero de 2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la Entidad recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1746 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.