Sentencia Social Nº 1677/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6860/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8049630

AF

Recurso de Suplicación: 6860/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 11 de marzo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1677/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Ergasat frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 7 Barcelona de fecha 22 de junio de 2015 dictada en el procedimiento nº 1070/2013 y siendo recurridos Tesoreria General de la Seguridad Social, Basilio , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Instalaciones Guarnecidos y Proyectados, SL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de octubre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda planteada por Basilio debo declarar y declaro que se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE, EN GRADO DE PARCIAL, derivada de accidente de trabajo.

Y condeno a Mutua ERGASAT a pagar a la actora 24 mensualidades de la base reguladora de 1965,53 €, sin perjuicio de la compensaciones que procedan, como responsable directa, por subrogación en las responsabilidades de la empresa INSTALACIONES GUARNECIDOS Y PROYECTADOS, S.L., en virtud del aseguramiento del riesgo, con responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, en las condiciones legalmente establecidas. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Basilio , nacido el NUM000 -1954, cuyas demás circunstancias personales se tienen por reproducidas, en situación de alta en la empresa demandada, INSTALACIONES GUARNECIDOS Y PROYECTADOS, S.L., de profesión habitual YESERO, sufrió accidente de trabajo el 16-2-2012 y fue alta 22-8-2012; alta que impugnada determinó que el INSS fijara como fecha de efectos definitiva del alta médica por contingencias profesionales, la de 30-8- 2012 al mismo tiempo que declaró que la baja de 22-8-2012 por contingencias comunes era improcedente.

2º.- Resolución de la entidad gestora de 13-12-2012 declaró que el actor estaba afectado de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo. Fue indemnizado por los baremos 102 y 110 (-folios 111 y 112-). Interpuesta reclamación previa por considerar que está afectado de una incapacidad permanente en el grado de absoluta o, subsidiariamente total, derivada de accidente de trabajo y que la base reguladora debía ser 1280 €, por R. de 14-2-2013 fue desestimada. La resolución inicial se notificó el 20-12-2012 y el escrito de reclamación se presentó el 5-2-2013, fuera de plazo al haber transcurrido el plazo de 30 días (folio 114)

3º.- Promueve la parte actora expediente de incapacidad permanente el 25-4-2013.

4º.- R. 11-7-2013 denegó a la parte actora la declaración de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, por no reunir el grado de incapacidad permanente. El ICAM dictaminó en fecha 18-6-2013 -folio 33- que presentaba las siguientes lesiones: 'FRACTURA BIMALEOLAR DE TOBILLO DERECHO TRATADO QUIRURGICAMENTE. LIMITACION DE LA MOVILIDAD DEL TOBILLO EN MENOS DEL 50%. CICATRICES QUIRURGICAS'.

5º-. R. 08-10-2013 desestimaba la reclamación previa interpuesta por la parte actora que considera que está afectado de incapacidad permanente total, subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo.

6º.- El actor sufrió fractura bimaleolar cerrada de tobillo derecho. Intervenido quirúrgicametne el 21-12-2012 para osteosíntesis con 2 tornillos de esponjosa del maleolo interno tibial y reinserción del ligamento peroneoastragalino anterior (LPAA) con puntos transoseos, evidenciándose lesión osteocondral en ángulo superoexterno de astrágalo de 1,5 cm y 0,3 cm. Inmovilizado con botina de yeso y en descarga durante 2 meses, siguió rehabilitación y se le retiraron las muletas hacia los 4 meses.

7º.- A resultas del accidente de trabajo, presenta el actor, en tobillo derecho, artrosis postraumática y limitación de la movilidad en más del 50%, afectada la flexión dorsal, plantar, inversión, eversión y abducción.

8º.- Bases reguladoras IPT: 24.141,54 €; y IPP: 1965,53 € -no controvertidas-

9º.- La Mutua demandada es la aseguradora del riesgo y no existe informe de descubierto de cuotas.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada MUTUA EGARSAT, MATEPSS nº 276, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que estimó la demanda inicial sobre declaración y reconocimiento de pensión de incapacidad permanente declarando al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de yesero, derivada de accidente de trabajo, en lugar del grado de las lesiones permanentes indemnizables por baremo que le había reconocido la resolución administrativa parcialmente impugnada, se alza en suplicación la MATEPSS nº 276 MUTUA EGARSAT, que fue condenada de forma principal al abono de la prestación única a tanto alzado.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso, con fundamento en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se insta la revisión del hecho probado séptimo, que es dónde se recoge el cuadro residual que, en el hecho causante y en deriva del accidente de trabajo, presentaba el beneficiario. Y la adicción de un nuevo hecho probado, que sería el décimo.

Cabe recordar que reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige la concurrencia de determinados requisitos para la revisión instada. Estos son:

1-Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo.

2-Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

3- Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos-

4- Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.008 , con cita de las del mismo Tribunal de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , y 20 de febrero de 2.007 ).

TERCERO.-Respecto a la modificación del hecho probado séptimo que es donde se recoge el cuadro residual y las secuelas y clínica derivada del accidente de trabajo en el hecho causante la modificación sí sería relevante pero para que la Sala pueda acceder a la misma es necesario que prueba hábil desplegada en el acto del juicio informe de error manifiesto de la juzgadora cuando plasma la conclusión en el cuerpo fáctico de la sentencia.

Primero recordar la doctrina reiterada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.008 , con cita de las del mismo Tribunal de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , y 20 de febrero de 2.007 ).

La mutua recurrente circunscribe el motivo de revisión fáctica a su 'discrepancia' con la declaración contenida en la resolución de instancia manifestando que la sentencia recurrida debió tener en cuenta los informes y prueba pericial por la recurrente aportados y valorar en distinta forma los que aportó el beneficiario.

La doctrina de esta Sala, siguiendo la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, es reiterada al determinar que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación impide que el Tribunal entre a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional sin que pueda sustituirse la valoración efectuada en la resolución de instancia por la particular que el Tribunal pudiere hacer de los mismos elementos probatorios ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14y 26 de julioy 20 de octubre de 2.000 , 4 de mayo de 2.001 , 31 de enero de 2.006 , 24 de febrero de 2.012 , y 28 de febrero de 2.012 , con cita esta última de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1.999 ). Tal como se afirma en la primera de las sentencias citadas, debe prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, 'que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso'. Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Constitucional ha reiterado que el recurso de suplicación'no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por lo mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia'( STC 294/1993, de 18 de octubre -cita literal-, y STC 105/2008, de 15 de septiembre ).

Si se compara el texto originario y el corregido y minorado que se propone, se colige que la parte recurrente pretende introducir elementos valorativos que, en su caso, constituyen la esencia de la disputa y que han de hacerse valer a través de la valoración jurídica de las concretas dolencias y cuadro residual que el trabajador pueda presentar, con lo que el motivo ha de ser rechazado.

CUARTO.-Respecto a la introducción de un nuevo hecho probado que diga: 'Por resolución del INSS de fecha 13/12/2012 se valora como lesiones permanentes no invalidantes la existencia de una disminución de la movilidad global de la articulación tibio peronea astragalina en menos del 50%, cuya indemnización fue satisfecha por esta Mutua (sic.)', es pretensión a la que tampoco podrá accederse porque la adicción que se pretende, a pesar de contar con sustrato probatorio documental, es innecesaria en cuanto lo único relevante es el cuadro residual y las dolencias y clínica que, en el hecho causante y en deriva del accidente presentaba el actor y esto corresponde a distinto hecho probado. No existe el derecho a una extensión mínima de la sentencia y la impugnada contiene con solvencia lo necesario para la solución del litigio.

QUINTO.-Como motivo de censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , alega la mutua recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 137.3 de la LGSS , por indebida aplicación del mismo cuando calificó al demandante afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de yesero.

Conviene señalar que la jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente parcial y total, los números 3 y 4 del artículo 137 de la LGSS , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscaben en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la incapacidad permanente parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5- 1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial , deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Pues bien, en el caso aquí examinado, valoradas las dolencias del trabajador, tal y como resultan del inmodificado relato fáctico, este presenta antecedentes de fractura de tobillo derecho tratada con osteosíntesis como cuadro residual secuelar de artrosis postraumática y limitación de movilidad a nivel de flexión dorsal, plantar, inversión, eversión y abducción, con afectación global en mas del 50%.

Tal cuadro residual impone limitación funcional para sobrecargas de extremidades inferiores o para la bipedestación o deambulación prolongadas o por terrenos irregulares, con lo que hay que concluir, una vez que consta que la patología tiene repercusión clínica trascendente, en igual sentido que la magistrada de instancia, pues las limitaciones funcionales derivadas de tal cuadro lesional provocan una disminución en el rendimiento normal del trabajador, que desarrolla exigentes tareas en las que se imponen notables sobrecargas de extremidades inferiores, igual o superior al treinta y tres por ciento.

La limitación existe y de esta deriva una incapacidad relevante, con el grado impuesto legalmente, para la realización de la actividad de referencia y, por ello, debemos compartir el criterio de la instancia, y rechazar el recurso.

Por ello la sentencia de instancia debe ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y los de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la MATEPSS nº 276 MUTUA EGARSAT contra la sentencia de 22 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona en autos nº 1070/2013 de aquel Juzgado seguidos a instancia de don Basilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa INSTALACIONES GUARNECIDOS Y PROYECTADOS, S.L. y la mutua actuante y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Dése a la consignación y al depósito el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.