Sentencia Social Nº 1678/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1052/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: AP

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001052/2015

NIG: 3501644420140009369

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001678/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000910/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Recurrente COLEGIO OFICIAL DE VETERINARIOS DE LAS PALMAS FRANCISCO JAVIER SANTANA GARCIA

Recurrido Santos ISAIAS GONZALEZ GORDILLO

FOGASA FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de diciembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001052/2015, interpuesto por COLEGIO OFICIAL DE VETERINARIOS DE LAS PALMAS, frente a Sentencia 000205/2015 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000910/2014-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Santos , en reclamación de Despido siendo demandados COLEGIO OFICIAL DE VETERINARIOS DE LAS PALMAS , MINISTERIO FISCAL y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 3 julio 2015 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios para el Colegio demandado desde el 01/01/11 con categoría profesional de jefe superior y salario diario bruto prorrateado de 81,76 ?

SEGUNDO.- En ocasiones el demandante ha interesado de la empresa, tanto en nombre propio como en el del resto del personal, que se regularizara el pago de las horas extraordinarias realizadas, tratando igualmente con la empresa otras inquietudes de la plantilla

en material laboral.

También a veces el gerente se ocupaba de hablar con la Junta del Colegio sobre cuestiones de esa naturaleza.

TERCERO.- Ante la celebración de un Congreso de veterinarios a celebrar en Gran Canaria a finales de octubre de 2014 en el que la plantilla se vería obligada a la realización de horas extraordinarias, el demandante y el gerente trasladaron a la Vocal encargada de asuntos de personal la preocupación de la plantilla sobre el nº de horas extras a realizar y pago de las mismas.

Tras diversos contactos, el 17/10/14 el actor remitió un correo electrónico con la estimación de las horas a realizar y su distribución entre los trabajadores. El Congreso arriba referido se celebró los días 31/10/14 y 01/11/14.

CUARTO.- Entre el demandante y la actual Junta del Colegio existían ciertos desencuentros y discrepancias que motivaron que a mediados de octubre de 2014 la empresa solicitase a su asesor laboral información sobre el coste económico que supondría despedir al demandante.

QUINTO.- El 25/10/14 se celebró una asamblea de trabajadores, promovida por el demandante, en la que se acordó por la mayoría de la plantilla (que se compone de unos 6 trabajadores) convocar elecciones sindicales.

SEXTO.- El 04/11/14 se presentó por el sindicato CCOO preaviso de elecciones ante la Oficina Pública Electoral.

SÉPTIMO.- Sobre las 12 horas del día 12/11/14 el actor remite burofax a la Vocal de personal en los siguientes términos:

'Hola Asunta,

quería comentarte una cosa, como responsable que eres en la Junta de los temas del personal.

La mayoría del personal del Colegio, hemos hablado de elegir de entre nosotros un 'Delegado de Personal', esto es, un representante de los trabajadores/as.

Finalmente nos hemos informado, tramitado este tema y en el día de hoy, miércoles 12 de noviembre, el sindicato que nos va a llevar este tema, CCOO, ha presentado por registro en el Colegio la comunicación a la empresa para que en la primera quincena de diciembre se constituya la mesa electoral.

Simplemente quería mantenerte al tanto, para que este tema lo vayas gestionando con el resto de la Junta

En el propio documento tienes más información, así como un teléfono de contacto de CCOO para cualquier duda al respecto. De todas formas, si te surge cualquier cuestión que pueda ayudar me dices'.

OCTAVO.- La destinataria de dicho correo contestó una hora después al actor por el mismo medio informándole de que había mandado copia a toda la Junta.

NOVENO.- El indicado día 12/11/14 se presentó a 'registro' ante el Colegio la correspondiente copia del preaviso de elecciones.

DÉCIMO.- Ese mismo día el Gerente de la empresa recibió llamada telefónica del Presidente del Colegio.

UNDÉCIMO.- El día 14/11/14 sobre las 08,40 horas se remite burofax al actor participándole su despido por causa disciplinaria. El demandante se encontraba disfrutando de día de libranza.

La comunicación se firmó por el Presidente del Colegio, siendo su contenido literal el siguiente:

'La Dirección de este Ilustre Colegio Oficial de Veterinarios de Las Palmas procede a la extinción de su contrato de trabajo con efecto a la notificación de esta carta, por los motivos que a continuación pasamos a exponer:

Antecedentes

I. La actual Junta Directiva ha modificado la estrategia y planeamientos de la información originada de éste Colegio, por lo cual, la necesidad de una persona dedicada a divulgar información mediante contratos de publicidad remunerada, publi-reportajes, etc, que venían siendo la principal actividad del Sr. Santos no está justificada en nuestro actual proyecto.

II. La Junta Directiva tiene inminentes proyectos internacionales, que incluyen la realización de eventos científicos con sociedades profesionales europeas y de terceros países, el desarrollo de proyectos de Cooperación Internacional, la creación de un centro de formación internacional en colaboración con la ULPGC y su Hospital Clínico Veterinario, para todo lo cual es imprescindible contar con amplia experiencia en la organización de éste tipo de eventos, así como, el dominio de los idiomas inglés y francés hablados y escritos.

Motivos

Primero.- La falta de capacidad del Sr. Santos para desenvolverse en el marco de la organización de nuestro último congreso de carácter nacional, celebrado el pasado 31 de octubre y 1 de noviembre, así como el Taller de Anestesia realizado en colaboración con la FULP y la ULPGC (Hospital Clínico Veterinario), así como, los numerosísimos errores cometidos en la planificación y ejecución de nuestros encargos y tareas asígnadas no nos merece la menor confianza a la hora de programar otros eventos de mayor importancia y volumen de participación.

Segundo.- Que durante la planificación final de éste congreso, y más concretamente durante las cuatros semanas anteriores al mismo, comprobados que una importante parte de sus responsabilidades y tareas asignadas no se habían realizado o se habían echo de manera deficiente, incompleta o errónea, mostrando un notable desinterés, desidia o incapacidad organizativa con el resto de personal o voluntarios que con Usted se relacionaban.

En definitiva, por la pérdida de la confianza de ésta Junta Directiva y de su Presidente en el desempeño de sus funciones y, que calificamos de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

Con esta misma fecha procederemos a poner a su disposición el importe de la liquidación, saldo y finiquito, participándole que podrá interesar la presencia de un Delegado de Personal en el momento de proceder a su firma.'

DUODÉCIMO.- El 19/11/14 se celebró reunión de la Junta de Gobierno del Colegio en la que se ratificó el despido del actor. Obra en autos copia de los estatutos del Colegio.

DECIMOTERCERO.- El proceso electoral está en suspenso por haberlo acordado así la mesa electoral, ya que el actor pretende ser candidato a delegado de personal por CCOO, si bien aún no se han presentado candidaturas.

DECIMOCUARTO.- Se intentó conciliación por despido ante el SEMAC con el resultado de sin avenencia.

DECIMOQUINTO.- El actor ha percibido prestación por desempleo desde el 15/11/14.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Estimar la demanda interpuesta por Santos contra COLEGIO OFICIAL DE VETERINARIOS DE LAS PALMAS y FOGASA, declarando como DESPIDO NULO el cese del actor acaecido el 14/11/14, condenándose a la empresa demandada a que proceda a la inmediata readmisión del actor y a abonarle los salarios dejados de percibir desde el despido hasta que la efectiva readmisión se produzca a razón de 81,76 euros diarios, debiendo el FOGASA estar y pasar por todo ello

En fase de ejecución de sentencia el empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora de la prestación por desempleo las cantidades percibidas por el trabajador (que se consideran prestaciones indebidas por causa no imputable al mismo), deduciéndolas de los salarios dejados de percibir, con el límite de la suma de tales salarios.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte COLEGIO OFICIAL DE VETERINARIOS DE LAS PALMAS, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara nulo por discriminatorio el despido disciplinario de D. Santos , trabajador del Colegio Oficial de Veterinarios de Las Palmas, con los pronunciamientos legales inherentes.

En muestra de disconformidad la empresa se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b/ artículo 193 LRJS la recurrente articula cuatro motivos revisorios interesando:

1.- La modificación del hecho probado segundo para el que propone siguiente contenido:

'SEGUNDO.- Tanto el actor como el Gerente, que eran personal de confianza, y en los que descansaba la gestión del Colegio de Veterinarios, eran los que, indistintamente, trataban con los miembros de la Junta las cuestiones relativas al personal de la Corporación, entre las cuales se incluyó, en el mes de octubre de 2014, la relativa a compensación de horas extraordinarias.'

Apoyo probatorio: documento a los folios 109, 186 a 199 y 258 vuelto.

2.- La concreción de la expresión ' a mediados ' que figura en el hecho probado cuarto haciendo constar el día concreto del acontecimiento : ' el día 16 '.

Apoyo probatorio documento 16 a 18 de su ramo de prueba.

3.- La sustitución de la palabra ' burofax ' que obra en el h echo probado séptimo por ' correo electrónico '.

Apoyo probatorio : documento a los folios 108 y 200.

4.- La inclusión, en el hecho probado noveno, inmediatamente después del punto final -que se convierte en coma - , de la expresión ' por el sindicato CCOO '.

Apoyo probatorio: documento a los folios 110 y 202.

El hecho probado segundo, no es susceptible de revisión en los términos propuestos - sustitución de su contenido -, al resultar la convicción del Juzgador de las manifestaciones del Gerente y ser la testifical prueba sometida a su exclusiva apreciación y, consecuentemente, no susceptible de revisión.

La modificación de los hechos probados cuarto, séptimo y noveno han de rechazarse por las razones que se expresaran al examinar la censura jurídica que hacen que los datos ofrecidos, pese a ser ciertos y resultar directamente de la documental relacionada, sean irrelevantes en orden a mutar el sentido del pronunciamiento.

TERCERO.- Por el cauce previsto en el apartado c/ artículo 193 LRJS la recurrente imputa a la sentencia infracción de los artículos 55 ET , 108. 2 LRJS y 28.1 CE .

El Juzgado llega a la conclusión de que el despido de D. Santos constituye represalia por el ' indudable protagonismo ' que asumió en el proceso electoral para delegado de personal, al considerar que había aportado indicios suficientes que generaban la razonable sospecha del trato discriminatorio denunciado, y que tal panorama indiciario no había sido desvirtuado por la empresa.

Así, el Juzgador destaca:

La conexión temporal entre el conocimiento por la empresa de la promoción de elecciones (12 noviembre 2014 ) y el despido ( 14 noviembre 2014 ).

El hecho de que fuera el demandante quien convocara la Asamblea de trabajadores en la que se acordó la promoción de elecciones y fuera él quien pusiera en conocimiento de la responsable de personal en la Junta del Colegio la decisión y la presentación de CCOO en la empresa de preaviso electoral, poniéndose a su disposición para cualquier duda que pudiera suscitarse.

El tiempo y el modo en que se produjo el despido : día de libranza del trabajador, por burofax.

El reconocimiento por la empresa de la improcedencia del despido, no practicando prueba sobre la certeza y alcance de los hechos imputados en la carta.

Y expresa que no neutraliza los indicios el hecho de que ua a mediados de octubre 2014 la empresa solicitase del asesor laboral información sobre el coste económico que supondría despedir al trabajador, pues tras obtenerla la información la empresa no actuó continuando D. Santos prestando sus servicios hasta conocerse que era la cabeza visible de la promoción del proceso electoral, momento en que, de manera fulminante, se le despide.

La empresa recurrente en su discurso niega que aquellos hechos tengan virtualidad suficiente para erigirse en indicios, sosteniendo:

Que no existió actuación reivindicativa o de negociación social entre el demandante y la empresa. No hubo litigiosidad ni el trabajador hizo ningún papel relevante en la reclamación de horas extraordinarias.

Que la remisión a la vocal de personal de un correo electrónico comunicando un hecho objetivo como es la presentación por el Sindicato CCOO de un preaviso de elecciones constituye actuación no como promotor de elecciones sino como cargo de confianza y asesor de la Junta.

Que el Colegio desconocía que el demandante estuviera afiliado a sindicato y que se hubiera celebrado asamblea de trabajadores donde se acordó la promoción de elecciones, y cuando toma conocimiento de este hecho lo es por la actuación de un tercero, el Sindicato CCOO que comunica el preaviso de elecciones.

Que desde el 16 octubre 2014 la empresa ya era voluntad del Colegio despedir al demandante. No pudo constituir represalia de una conducta que aún no se había producido ni pudo vulnerar un derecho aún no nacido.

A efectos de centrar correctamente la denuncia procede efectuar las siguientes consideraciones:

La elección de representantes unitarios en la empresa o centro de trabajo es algo, en principio, ajeno al derecho a la libertad sindical y, por ello, no todos los actos relacionados con ese proceso electoral afectan e inciden en el derecho a la libertad sindical.

Los derechos de los Sindicatos de presentar candidaturas y de promoción, en su caso, de éstas, pese a derivar de un reconocimiento legal, constituyen facultades que se integran sin duda en la libertad sindical tanto en el aspecto colectivo como en el individual. De ahí que cualquier impedimento u obstaculización al sindicato o a sus miembros de participar en el proceso electoral puede ser constitutivo de una violación de la libertad sindical.

Para que exista un proceso de promoción de elecciones sindicales como parte integrante de la actividad sindical en la empresa y tutelado como manifestación de la libertad sindical deben cumplirse los requisitos legales a los que se condiciona su validez ( artículo 67 ET )

Ahora bien, existen momentos que la doctrina constitucional denomina 'presindicales '

en los cuales se desarrollan actos preparatorios y previos de una acción propiamente sindical.

Estos actos se configuran como presupuesto de la actuación sindical, de suerte que si se coartan y sufren represalias los participantes en los mismos se hace difícil la acción propiamente sindical.

Se dice en la STC 29 noviembre 1990 (RTC 1990/ 197 ) que estos momentos y actos preparatorios no deben permanecer necesariamente y en todos los casos extramuros de la protección y de las garantías del derecho fundamental a la libertad sindical pues, por el contrario, se trata de una etapa y de unos actos preparatorios del pleno ejercicio de los derechos sindicales en los que la exposición al riesgo y a eventuales represalias es superior.

En el concreto caso que nos ocupa no debe perderse de vista que los acontecimientos tienen lugar en una empresa de reducidas dimensiones, con una plantilla de seis trabajadores ( hecho probado quinto ) y que en una empresa de tan pequeña las ' intenciones ' dificilmente son anónimas y todo se llega a saber sin formalmente comunicarse. Si uno de esos seis trabajadores destaca sobre los demás erigiéndose en portavoz de reivindicaciones laborales y convoca asamblea para decidir la elección de delegado de personal, apuntar hacia él como candidato aún antes de su presentación no parece un desatino, como tampoco lo es el afirmar su indiscutible protagonismo, que es lo que manifestó el Gerente refiriéndose a su liderazgo, y asume el Juzgador, y corrobora esta apreciación la paralización del proceso electoral a consecuencia del despido de D. Santos .

Si ya antes de la promoción del proceso D. Santos era un trabajador incómodo para la empresa, que buscaba deshacerse de él, la presentación del preaviso electoral disipó cualquier duda que la empresa pudiera albergar y de inmediato lo despido disciplinariamente alegando motivos que no se preocupa en sostener y acreditar.

Sentado cuanto antecede es irrelevante que en el histórico conste que fué el 16 de octubre de 2014 cuando el Colegio interesó de su Asesor Laboral el coste del despido de D. Santos . Ya sabemos que fue a mediados de octubre y por tanto antes de la celebración de la Asamblea y del preaviso electoral, pero, como indicó el Juzgador, que así fuera no significa que la decisión de despedir no fuera represaliante. Existía voluntad del Colegio en resolver su relación con D. Santos - todo parece indicar que por las reivindicaciones laborales - pero la razón de su 'fulminante' despido en un día de libranza y a través de burofax al no contar con su presencia no fué otra que la inminente constitución de un órgano de representación de los trabajadores - delegado de personal - que el Colegio no estaba dispuesto a tolerar y menos aún si D. Santos era el candidato, siendo su despido antes de su formal presentación la única salida para poner fin al proceso, como de hecho ha ocurrido.

No deja de resultar significativa la importancia que otorga el recurrente a la notificación a través de 'burofax' pidiendo se sustituya en el hecho probado séptimo ese término por el de 'correo electrónico' cuando para despedir a D. Santos utilizan ese medio de 'comunicación especial' que 'trata de revelar una animosidad.'

Si D. Santos acudía diariamente a la empresa el sentido puede tener la remisión de la carta de despido a través de burofax no es otro que dejar constancia de que antes de adquirir conocimiento formal de la candidatura se le ha despedido por razones disciplinarias y por tanto sin ánimo represaliante - pues no cabe represaliar por algo que no se conoce.-

Pero centrándonos en la comunicación del día 12 de noviembre de 2014 dirigida por D. Santos a lo Social de Personal, la petición de que el hecho probado séptimo se revise sustituyendo 'burofax' por 'correo electrónico' es porque entiende el recurrente que de tal modo que se deja constancia de que se trató de una actuación ordinaria de simple comunicación de un hecho objetivo, representado por la presentación por un Sindicato de un preaviso electoral, cuando de su tenor no se desprende que fuera otra cosa.

La Sala no comparte la valoración que hace el Juzgador del medio de comunicación, que en este caso no es el indicio y como indicó el Gerente, la comunicación la realizó D. Santos porque él no pudo hacerlo al tener en ese momento otras ocupaciones. De ahí que no se accediera, por carecer de trascendencia, a la petición revisoria.

Y en lo que respecta a la incorporación al hecho probado noveno de un inciso final haciendo constar que el preaviso lo presentó el Sindicato CCOO, es que este dato ya consta en el hecho probado séptimo por lo que ningún interés para mutar el sentido del pronunciamiento puede tener.

Las razones expuestas comportan la desestimación del motivo y con ello del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por COLEGIO OFICIAL DE VETERINARIOS DE LAS PALMAS contra la Sentencia de fecha 6 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la parte recurrida- actora que impugnó el recurso y que se fijan en 800 euros.Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de

los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 ? previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1052/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a