Sentencia SOCIAL Nº 1679/2000, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4278/1998 de 11 de Mayo de 2000

Encabezamiento

Recurso nº 4278/98 (BG).

Iltmos. Señores:

D. JOSE MARIA REQUENA IRIZO Pte.

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

D. JOSE LUIS MARQUINA DIEZ

En Sevilla, a once de mayo de dos mil.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1679/2000

En el Recurso de Suplicación interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº TRES de los de CADIZ ; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. BENITO RECUERO SALDAÑA, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. contra Íñigo , INSTITUTO NACIONAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre recargo de prestaciones, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 5 de octubre de 1.998, por el Juzgado de referencia , en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

''I. El trabajador D. Íñigo , con D.N.I. NUM000 , figura afiliado a la seguridad social con el núm. NUM001 y en situación de alta al servicio de la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' con la categoría de oficial 2ª albañil. La empleadora había suscrito convenio de asociación para la cobertura de riesgos profesionales con la entidad mutual 'Fremap'.

II. El día 4 de marzo de 1.994, hallandose el trabajador D. Íñigo realizando tareas propias de su categoría en las obras de ampliación de la Base Naval de Rota, sufriría un accidente de trabajo causándole lesiones en el ojo derecho.

III. El trabajdor afectado, Sr. Íñigo , por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de octubre de 1.996 sería declarado afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir indemnización alzada en la cuantía total de 3.117.100 ptas.

IV. Por oficio de 21 de febrero de 1.997 la Inspección Provincial de Trabajo daba cuenta a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la R. 4278/98 Bg hoja 2

Seguridad Social del Informe rendido por el Sr. Inspector interviniente en el accidente sufrido por el Sr. Íñigo proponiendo '...se declarase la relación de causalidad entre las lesiones sufridas por aquel trabajador y la infracción al ordenamiento vigente en materia de Seguridad e Higiene y Salud Laborales al que hace referencia en número 2 de los fundamentos de hecho de este escrito, y en consecuencia se condene a la empresa responable al abono de un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo...' (literal).

Por reproducido en su integridad todo el documento.

V. Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de diciembre de 1.997 se decidía: 1º Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador: D. Íñigo en fecha 4.3.94. 2º.- Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

VI. La sanción impuesta en vía administrativa como consecuencia de la infracción detectada, según resolución de 14 de octubre de 1.997 de la Dirección General de trabajo y Seguridad Social, sería declarada prescrita, con archivo de las actuaciones, dejando sin efecto la sanción impuesta por la resolución de Instancia, visto el recurso ordinario que contra la misma interpusiere la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. Por reproducida.

VII. En fecha que no consta y ante los Juzados de lo Social de Jerez de la Frontera, el Sr. Íñigo dedujo demanda solicitándose condena a la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.', a abonarle la indemnización de 12.629.476 ptas. El Juzgado de lo Social nº uno de los de esta localidad, por sentencia de 11 de julio de 1998 esimaría parcialmente la pretensión actora condenando a la Empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A. a abonar al Sr. Íñigo la suma indemnizatoria total de 125.000 ptas, (autos 750/97).

VIII. Desarrollando el Sr. Íñigo los cometidos propios de su categoría profesional referidos al mantenimiento en buen estado y finalidad de la malla de plietileno que señalizaba la zona de trabajo, debía practicar su sujección y afianzamiento tenso mediante alambre galvanizado. Esta actividad la venía ejercitando R. 4278/98 Bg hoja 3

desde hacía varios meses.

El día 4 de marzo de 1.994 encontrándose el Sr. Íñigo realizando esta tareas tomaba el alambre utilizable de una bobina, extrayendo de la misma la longitud necesaria mediante el oportuno corte con unos alicates. Esta operación la ejecutaba asiendo el alambre de la bobina desenrrollándolo de la misma con una mano (en la otra tenía los alicates) y, separando aquella del cuerpo y elevándola procedía a cortar. Como consecuencia del estado arrollado en que se encontraba el alambre en la bobina, tan pronto como se produjo el corte, la parte inferior del alambre caería al suelo en tanto que la superior, al tender a recuperar su posición de origen, se desplazó hacia arriba alcanzando el ojo derecho del trabajador, Sr. Íñigo .

En el lugar de la obra, si bien en punto no cercano al lugar del accidente, existe caseta en la que, entre otros elementos, existen dispositivos de seguridad personales de diferentes alcances y objetivos (guantes, calzados de seguridad, casco, gafas y otros). Al iniciar la actividad laboral los trabajadores partían (o conectaban) con dicha 'caseta' pudiendo disponer del medio preventivo necesario en función de sus propios conocimientos o indicaciones del encargado de la obra. El actor no se proveería de gafas el día del accidente, como tampoco lo haría en días anteriores, ni consta indicación expresa en tal sentido por el encargado de la obra por entender innecesario tal medio 'para cortar alambre' (sic).

IX. La parte actora en el presente procedimiento. 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' solicita la revoación de la resolución condenatoria del INSS y subsidiariamente se reduzca aquel recargo al 30%.''.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

UNICO. El trabajador prestaba servicios para Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. como oficial 2ª albañil y el día 4/3/94 sufrió un accidente de trabajo causándole lesiones en el ojo derecho, siendo declarado afecto de una invalidez permanente parcial. Como consecuencia de informe de la Inspección Provincial de Trabajo, el Instituto dictó resolución el 9/12/97 condenando a la empresa al recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se safisfagan como consecuencia de dicho accidente, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Contra dicha resolución la empresa condenada ha acudido a la vía judicial obteniendo sentencia estimatoria parcial de la demanda pues redujo el porcentaje al 30% y, al discrepar de la misma, la accionante se ha alzado en suplicación por el exclusivo cauce de la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

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Es doctrina reiterada jurisprudencial que el recargo constituye una responsabilidad extraordinaria para el empresario y de carácter sancionador, por lo que su interpretación ha de realizarse con carácter restrictivo y para que se produzca han de concurrir una serie de requisitos, a saber: a) que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, lo que deberá acreditarse de manera fehaciente; b) que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; c) que exista culpa o negligencia de la empresa, sóla o compartida; y d) que la misma sea la exigible a un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonalidad.

Asimismo, en el caso de concurrencia de culpas, dicha doctrina jurisprudencial reiterada se inclina por atender a la más relevante, negando la existencia del recargo cuando sea de mayor importancia la culpa del accidentado.

Pues bien, aplicando tal doctrina al caso de autos, el inatacado relato de hechos probado afirma que el trabajador el día 4/3/94 tenía que cortar un rollo de alambre galvanizado con el fín de sujetar, afianzar y tener tensa la malla de polietileno que señalizaba la zona de trabajo, actividad que venía ejercitando desde hace varios meses, operación que ejecutaba asiendo el alambre de la bobina y desenrollándolo con una mano (en la otra tenía los alicates), la que separaba del cuerpo y elevaba procediendo a cortarlo; al encontrarse enrollado en la bobina , tan pronto se efectuaba el corte, la parte inferior del alambre caía al suelo en tanto que la punta superior -al tender a recuperar su posición de origen- se desplazó hacia arriba alcanzando el ojo derecho del operario; en el lugar de la obra existe caseta que contiene, entre otros elementos, dipositivo de seguridad personales de diferentes alcance y objetivos (guantes, calzados de seguridad, cascos, gafas, cinturones y otros), disponiendo de ellos todos los trabajadores al comienzo de la jornada laboral, según el trabajo a efectuar en función de sus propios conocimientos o indicaciones del encargado de la obra, no proveyéndose de gafas el trabajador accidentado el día del accidente como tampoco lo hizo en días anteriores, ni consta que el encargado de la obra le hiciera indicación alguna al respecto, por entender ambos que tal elemento de protección no resulta necesario para realizar la operación de cortar el cable, al no ser la proyección del cabo del alambre un riesgo inherente a la actividad; ¿ que ocurrió ese día?, pues que el trabajador- como razona la sentencia- al efectuar el corte no sujetó el alambre por el punto inmediatamente superior al corte sino mucho más arriba, con lo que la dinámica del cabo que se encontraba enrollado vuelve a su posición natural de curvarse, con la mala fortuna de dirigir la punta superior ya cortada hacia la cara del trabajador y

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lacerar su ojo.

De ello se colige que si el empleado hubiera actuado como lo había hecho hasta ese momento no se hubiera producido el siniestro, por lo que ante la posible concurrencia de culpa, la de la empresa -por la dejación o atenuación de la obligación de vigilar por parte del encargado de la obra al no exigir las gafas- y la del trabajador siniestrado por no asir en aquel momento el cable por el lugar idóneo, estimamos más relevante la de este último, por lo que en aplicación del criterio jurisprudencial antes expuesto se impone exonerar de toda responsabilidad a la empresa y, como la sentencia de instancia no lo entendió así, ha incurrido en la infracción de tal criterio, por lo que se impone su revocación, previa estimación del recurso.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. contra la sentencia dictada el día 5 de octubre de 1.998 por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Cádiz , recaída en autos sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional y Tesorería General de la Seguridad Social y Íñigo , debemos revocar y revocamos dicha sentencia y, en su consecuencia, con estimación en su integridad de la demanda origen de estos autos, debemos revocar y revocamos la resolución del INSS de 9/12/97, declarando no proceder recargo alguno de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase a la empresa recurrente el depósito y consignación efectuados para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.