Sentencia Social Nº 1679/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1085/2006 de 20 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01679/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101141, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001085 /2006

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Santiago , Darío ,

Estíbaliz , Estela , Luis Carlos

Recurrido/s: SESPA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000282

/2005

SENTENCIA Nº: 1679/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veinte de Abril de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001085/2006, formalizado por el Letrado PILAR ALVAREZ ARGUELLES, en nombre y representación de Santiago , Darío , Estíbaliz , Estela , Luis Carlos , contra la sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000282/2005, seguidos a instancia de Santiago , Darío , Estíbaliz , Estela , Luis Carlos frente a SESPA, parte demandada representada por el LETRADO COMUNIDAD, en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Los actores, cuyas circunstancias personales figuran en autos, prestaron servicios por cuenta y orden de la empresa COORDINADORA DEL SERVICIO DE URGENCIAS S.L. (COSEUR), que tenía suscrito un contrato con el INSALUD para coordinar las urgencias sanitarias en áreas urbanas y rurales a través del servicio telefónico 006, en las dependencias de la Delegación de Gobierno de Asturias- Sala de Emergencias del Servicio de Protección Civil, con la categoría profesional de operador de terminal no autónomo y la antigüedad que se indica:

D. Luis Carlos , desde el 1 de diciembre de 1989.

Dña. Estela , desde el 23 de mayo de 1990.

D. Santiago , desde el 1 de marzo de 1995.

Dña. Estíbaliz , desde el 10 de julio de 1990.

Y D. Darío desde el 4 de mayo de 1989.

Su jornada anual era de 1.704 horas.

2º.- En virtud de varias sentencias del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Oviedo dictadas el 26 de abril de 2002, (autos 591-596-598-592 y 600/2001), confirmadas por la de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 12 de diciembre de 2003 , se declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores de la sociedad COSEUR S.L. al Instituto Nacional de la Salud, (hoy Servicio de Salud del Principado de Asturias SESPA) y el derecho de los aquí actores a optar por la condición de trabajador por tiempo indefinido en la empresa cedente o en la cesionaria, con efectos desde el inicio de la cesión, que coincide con la de incorporación a la cedente COSEUR S.L.

3º.- Por el Director Gerente del SESPA se dictó resolución el 30 de abril de 2003, acordando la integración en el SESPA de aquellos trabajadores de Coseur S.L. que ejercitasen el derecho de opción a mantener relación laboral indefinida con dicho Servicio, con la categoría de auxiliar administrativo/operador de equipo mecanizado Grupo D, por considerar esta categoría la más similar, de entre las reconocidas en el SESPA, a las que los interesados ostentaban en Coseur S.L., adscribiéndoles al Área de Atención a las Urgencias y Emergencias Médicas de la Dirección de Atención Sanitaria del SESPA.

4º.- Por los demandantes se solicitó la ejecución de la referida sentencia, ejercitando la opción de ser integrado en el SESPA, lo que se llevó a cabo con efectos de 1 de marzo de 2004.

5º.- Tras la efectiva integración de los actores en el SESPA, se les asignó la categoría profesional correspondiente a sus funciones, que es la de auxiliar administrativo/operadores de equipos mecanizados, Grupo D, nivel 15, adscrito al Centro Coordinador de Urgencias, y sus salarios se empezaron a abonar de acuerdo con la normativa aplicable al personal del SESPA. La actividad se realiza en turnos de mañana, tarde y noche.

6º.- La estructura salarial en COSEUR S.L. era la siguiente: sueldo base, antigüedad, nocturnidad y plus transporte, cuando desde la Delegación del Gobierno se les traslado al centro ubicado en las instalaciones de La Morgal.

7º.- Los actores pasaron a percibir sus retribuciones de acuerdo con los conceptos salariales del modelo SESPA, nivel de atención Primaria, como el resto de los trabajadores del Servicio de Atención Médica Urgente (SAMU): sueldo base, complemento de destino, Acuerdo SESPA, complemento específico, y productividad fija, más un Complemento Personal Transitorio absorbible por sentencia (en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1º H de los acuerdos anuales retributivos del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias). Más noches y festivos trabajados.

8º.- Los actores formularon la correspondiente reclamación previa el 7 de enero de 2005.

9º.- Presentaron demanda ante los Tribunales de lo Social el 8 de abril de 2005, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a este Juzgado.

10º.- El apartado Tercero B/ del "Acuerdo del Consejo de Gobierno por el que se fijan para 2004 las retribuciones del personal estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias", declara de aplicación a las retribuciones del personal laboral que preste sus servicios en Instituciones Sanitarias lo dispuesto en el apartado Primero, excluyendo al personal laboral con contrato temporal, esto es, sin contrato laboral fijo, de la percepción de trienios.

El apartado primero establece que el personal estatutario será retribuido por los siguientes conceptos y cuantías: sueldo y trienios, dos pagas extraordinarias, complemento de destino, complemento específico, Acuerdo SESPA, Complemento de Atención Continuada, complemento de productividad (valor fijo).

Además según la Letra H/ del apartado 1ª: De conformidad con la DT 5ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2004 , los complementos Personales y Transitorios, reconocidos en cumplimiento de lo dispuesto en la DT 1ª del RDley 3/1987 serán absorbidos por cualquier mejora retributiva que se produzca durante el año 2004, incluidas las derivadas del cambio de puesto de trabajo. Incluso en el caso de que el cambio de puesto de trabajo determine una disminución de retribuciones, se mantendrá el complemento personal transitorio fijado al producirse la aplicación del nuevo sistema, a cuya absorción se imputará cualquier mejora retributiva ulterior, incluso las que puedan derivarse del cambio de puesto de trabajo. A efectos de la absorción prevista en los párrafos anteriores, el incremento de retribuciones de carácter general que se establece en la Ley de Presupuestos sólo se computará en el 50% de su importe, entendiendo que tienen este carácter el sueldo y el complemento de destino referidos ambos a catorce mensualidades, y el complemento específico (componente general), en ningún caso los trienios, el complemento de productividad, el complemento específico por turnicidad y el complemento de atención continuada.

11º.- Las cuantías de las retribuciones básicas, trienios y complementos para el año 2004 y 2005 figuran en los anexos de los respectivos Acuerdos anuales del Consejo de Gobierno, que figuran en autos, dándose por reproducidas.

12º.- El 20 de abril de 2004 la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado, a propuesta de la Dirección de Atención Sanitaria, dictó Instrucciones sobre las funciones a desempeñar por los trabajadores encuadrados en la categoría de Auxiliar Administrativo/Operador de Equipo Mecanizado, que figuran en autos, y entre otras, establece la de "participar en las actividades docentes e investigadoras que se establezcan por la Dirección".

13º.- Los actores han percibido las retribuciones que figuran en los recibos de salarios, y hojas de cálculo aportadas por la demandada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes fueron cedidos ilegalmente por la empresa COORDINADORA DEL SERVICIO DE URGENCIAS S.L. (COSEUR) al INSALUD y como consecuencia, efectuada la declaración judicial de cesión prohibida una vez que la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias asumió las competencias en materia sanitaria, optaron por integrarse en el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA). Disconformes con las condiciones económicas y laborales de esta integración presentaron demanda, que el Juzgado de lo social nº 4 de Oviedo desestimó en sentencia recurrida por los trabajadores en suplicación.

SEGUNDO.- Los recurrentes, utilizando el cauce procesal previsto en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, comienzan el recurso con cuatro intentos de revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Antes del examen particularizado de cada intento es preciso tener presente que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado. El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 188.2 de la Ley de Procedimiento Laboral - excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador en los casos de hechos admitidos por la parte contraria o cuando, con documentos idóneos o pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral -. Ahora bien, ni cualquier documento o pericia es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquellos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 191 b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juez. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial.

TERCERO.- En primer término, los recurrentes solicitan añadir en el hecho probado sexto un dato que la sentencia recoge en el fundamento de derecho sexto: la sede de la Delegación de Gobierno en Asturias, donde antes tenían el centro de trabajo, dista 12,810 Km. de las instalaciones sitas en La Morgal, donde hora lo tienen. Aun cuando los fundamentos de derecho de una resolución judicial no son el lugar adecuado para consignar premisas fácticas, esta defectuosa colocación no es causa suficiente para ignorarlas; nada impide tener en cuenta el dato y por tanto resulta repetitiva la adición pedida.

La segunda petición de los actores afecta al hecho probado décimo. Consiste en una propuesta de cambios en la redacción que no alteran la esencia del texto y son intrascendentes para influir sobre el sentido de la decisión judicial. El apartado tercero del Acuerdo de Consejo de Gobierno, por el que se fijan para 2004 las retribuciones del personal destinado en el SESPA, recoge el régimen del personal laboral y, concretamente, es en sus letras B y C (no solo en el párrafo identificado con la letra B) donde, como indica la sentencia, "se declara de aplicación a las retribuciones del personal laboral que preste sus servicios en Instituciones Sanitarias lo dispuesto en el apartado Primero, excluyendo al personal laboral con contrato temporal, esto es, sin contrato laboral fijo, de la percepción de trienios. Las mismas estipulaciones se contienen en el Acuerdo del Consejo de Gobierno para las retribuciones de 2005.

Interesan también los recurrentes la adición de un nuevo hecho probado, el décimo cuarto, donde hacer constar que en la empresa cedente estaban encuadrados en el grupo de cotización 5, situación ante la Seguridad Social respetada por el SESPA, que sin embargo les clasificó y retribuye como auxiliares administrativos, categoría desacorde con aquel encuadramiento. Si bien el intento se basa en documentos insuficientemente identificados, pues solo se indican los folios en los que figuran, y no se procede al señalamiento pormenorizado de sus extremos importantes, puede considerarse un dato aceptado por la parte demandada, que por eso en el recurso lo tacha de innecesario.

Para finalizar piden los demandantes la adición de otro hecho novedoso que contenga la reclamación que formulan ["solicitan los accionantes (...) se reconozca su derecho al percibo de (...)"], las cuantías económicas que, según entienden, deben percibir, su detalle por conceptos, el periodo de tiempo comprendido en la reclamación ["de Marzo de 2004 a Febrero de 2005"] y los fundamentos de la misma ["en base a los derechos adquiridos en unos casos y en otros derivado del debido encuadramiento profesional como oficiales administrativos (...)"]. Vuelven, sin embargo, a incurrir en el defecto anterior, realizando un designación genérica de documentos y sin exponer las razones que doten de consistencia a la solicitud, que por otra parte trata de convertir en un hecho probado lo que únicamente son los datos y alegaciones delimitadoras de la pretensión ejercitada, cuyo lugar natural en la sentencia se encuentra en los apartados destinados a exponer los antecedentes procesales, concretamente en el apartado primero de los antecedentes de hecho, donde se sobreentienden.

CUARTO.- A la hora a afrontar el examen de los motivos de recurso dedicados a la censura del derecho sustantivo aplicado en la sentencia y ante la pluralidad de peticiones que realizan los demandantes y la difícil inteligencia de sus argumentos, es conveniente efectuar algunas precisiones fácticas y jurídicas.

Dentro de los hechos acreditados tienen especial relevancia los siguientes: los demandantes, una vez obtenido el pronunciamiento judicial declarativo de la cesión ilícita, optaron por integrarse en la empresa cesionaria, esto es, en el SESPA, que los incorporó a su plantilla en calidad de trabajadores por tiempo indefinido no fijos, los clasificó por razón de sus funciones en la categoría de auxiliar administrativo/operador de equipo mecanizado y les fijó la retribución acorde con esa categoría; comoquiera que en la empresa cedente percibían una retribución superior y los conceptos salariales en que se dividía eran diferentes a los operantes en el SESPA este organismo autónomo incluyó en un complemento personal transitorio absorbible, que cada demandante percibe, la diferencia económica entre el salario recibido en COSEUR y el que según el SESPA le corresponde dadas su categoría y naturaleza del vinculo laboral tras la integración.

En el terreno jurídico, el punto de partida es el art. 43.3 del Estatuto de los Trabajadores (en la redacción anterior a la dada por) que, tras reflejar el derecho de los trabajadores cedidos ilegalmente a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria, establece: "Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que corresponden en condiciones ordinarias a un trabajador que preste los servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal". La ley, por tanto, atribuye al trabajador objeto del tráfico prohibido la posibilidad de optar entre una y otra empresa pero, si opta por pasar a depender de la empresa cesionaria, le señala y delimita las condiciones que regirán la relación laboral, no supeditándolas a las previas: el trabajador que ha optado tendrá en la empresa cesionaria los mismos derechos y obligaciones que en condiciones ordinarias corresponden a los trabajadores de esta empresa en situación destinados al mismo o equivalente puesto de trabajo.

Los recurrentes a lo largo del recurso ensayan fórmulas para obviar esa regla general de integración dispuesta en el art. 43.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Plantean inicialmente, al igual que en los motivos siguientes bajo la cobertura formal del art. 191 c) LPL , que deben ser clasificados y retribuidos como oficiales administrativos, pues en la Seguridad Social siguen formando parte del grupo de cotización quinto, que comprende a los trabajadores de esa categoría pero no a los auxiliares administrativos, categoría profesional en la que fueron clasificados por el SESPA. Citan en su apoyo el art. 3.3 , en relación con el art. 43.3 del Estatuto de los Trabajadores , los arts. 1 y 3 de la Orden de 29 de enero de 2001 , el art. 109.1 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y el art. 26.2 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre .

Ninguno de esos preceptos dota de fundamento jurídico a la pretensión de los demandantes. Es el trabajo desempeñado el que determina la categoría y ésta a su vez el grupo de cotización, no a la inversa. Los arts. 26.1 del Real Decreto 2064/1995 , que aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social y 3 de la Orden TAS/368/2004, de 12 de febrero , que desarrolla las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004, se limitan a indicar que las categorías profesionales forman grupos a efectos de cotización, pero no alteran una realidad jurídica previa: el contenido de la prestación de servicios condiciona la categoría -art. 22.3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores -. Los demandantes deben sujetarse al sistema de clasificación profesional establecido en el SESPA -art. 22.1 del Estatuto de los Trabajadores -, que les vincula y no pueden variar unilateralmente. Sus funciones tienen encaje en la categoría de auxiliar administrativo/operador de equipo mecanizado, pues así lo declara la Juzgadora de instancia sin que en el recurso los trabajadores hayan impugnado esta conclusión jurídica; por consiguiente, al clasificarles el SESPA en la indicada categoría no hizo sino aplicar el sistema de clasificación profesional vigente para el personal laboral del Organismo Autónomo. Resulta indiferente a los efectos analizados que el SESPA haya mantenido a los demandantes en el grupo de cotización quinto, pues es un aspecto que afecta a la relación de Seguridad Social, no a la relación laboral, y no altera el régimen de clasificación aplicable, en virtud del cual ostentan la categoría de auxiliares administrativos/operadores de equipos mecanizados y les corresponde percibir las retribuciones fijadas para ella, no las superiores reclamadas.

En este motivo de recurso y en otros posteriores los recurrentes dicen ostentar un "derecho adquirido" a lo que pretenden, ahora el reconocimiento de la categoría y retribución de oficial administrativo. Pero efectúan una utilización errónea de la doctrina que invocan, como se desprende de la cita jurisprudencial realizada -la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1984 -, ya que la indicada "doctrina de los derechos adquiridos" opera frente a las modificaciones legales posteriores a la adquisición del derecho, buscando la conservación de éste, pero no da respuesta a situaciones como la presente, en el que el status laboral de los demandantes no resulta alterado por cambios en la normativa, sino por razón de su integración en la empresa cesionaria.

Es también objeto de reclamación por los demandantes el abono de trienios y en esta materia resulta oportuna la cita del 43.3 del Estatuto de los Trabajadores hecha en su apoyo y su refuerzo con la invocación del art. 15.6 del mismo texto legal.

Los recurrentes, por efecto de la cesión ilegal y desde su inicio, coincidente con la fecha de incorporación en la empresa cedente COSEUR SL, son trabajadores por tiempo indefinido del SESPA aun cuando no pueden ser considerados fijos de plantilla, al pertenecer el empleador a la Administración Pública, tal y como señala jurisprudencia reiterada -sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2003 y 11 de noviembre de 2003 . Su condición de "indefinidos no fijos" determina su permanencia en el empleo mientras la plaza que ocupan no sea cubierta por el procedimiento de selección de personal reglamentario y les atribuye todos los derechos de los trabajadores de plantilla, excepto los condicionados por la existencia de esa causa de resolución. Entre éstos últimos exceptuados no se encuentra la percepción de trienios, a la que tienen derecho no solo por imponerlo el art. 43.3 del Estatuto de los Trabajadores , sino también porque, aun desde la consideración del contrato como temporal, el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe disposiciones del tipo de la analizada. En efecto, tras proclamar en el párrafo primero , la igualdad de derechos entre los trabajadores temporales y los indefinidos, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales, en materia de extinción, establece en su párrafo segundo que, cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores cualquiera que sea su modalidad de contratación.

El derecho de los actores a los trienios generados por todo el tiempo de su prestación de servicios, no se traduce, sin embargo, como postulan, en la conservación de un régimen retributivo autónomo al del resto de trabajadores del SESPA. Más arriba se han indicado los limites al respecto impuestos por el art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores y, en su virtud, la retribución de los trienios devengados no puede ser superior a la de los demás trabajadores del SESPA en el mismo o equivalente puesto de trabajo, sin perjuicio de que la diferencia entre la superior cantidad percibida en la empresa cedente por este concepto hasta la integración y el importe correspondiente de acuerdo con las tablas salariales del empleador cesionario se incluya en el complemento personal transitorio absorbible.

La repercusión de los trienios en la cuantía de las pagas extras debe seguir igualmente el régimen señalado, sin que a los demandantes les quepa soluciones diferentes por razón de la integración.

Es también objeto de reclamación por los demandantes el abono de diversos conceptos salariales y extrasalariales -plus de trasporte, plus de distancia o su compensación horaria, plus de nocturnidad, plus de turnicidad. La confusión que preside la redacción del recurso se hace más llamativa en estas cuestiones, hasta el extremo de dificultar su comprensión. Los actores insisten en conseguir una especial estructura retributiva, tras su integración en el SESPA, para lo cual, aparte de prescindir de los datos acreditados en la sentencia de instancia, por ejemplo que se les retribuyen las noches trabajadas, acuden acríticamente al cuadro general de percepciones fijado para los trabajadores del SESPA en la búsqueda de conceptos salariales o extrasalariales análogos o equivalentes de los que previamente percibían -es el caso del plus de trasporte y el plus de nocturnidad-, o que a pesar de no haberlos percibido antes de la integración consideran representativos de la contraprestación por determinadas condiciones laborales -es el caso del complemento de turnicidad-; incluso piden un complemento nuevo- plus de distancia- por razón de circunstancias inexistentes durante su dependencia de la empresa cedente. En todos los casos desatienden los hechos probados y el principio básico impuesto por el art. 43.3 del Estatuto de los Trabajadores , que no permite la formación para los actores de un régimen económico especial y distinto del aplicable a quienes realizan un trabajo igual o equivalente; realizan además una interpretación equivocada del mecanismo de absorción salarial que se aplica al complemento personal transitorio, al no tener en cuenta que la masa salarial incluida en este complemento pierde su autonomía retributiva previa y su percepción ya no corresponde a los diferentes conceptos que previamente lo justificaban.

La búsqueda por los demandantes de un tratamiento singular aparece cuando solicitan mantener con autonomía el plus de trasporte y el plus de nocturnidad que recibían en la empresa cedente y los equiparan, respectivamente, a "el plus de transporte o indemnización desplazamiento recogido en los acuerdos SESPA años 2004 y 2005 en su tabla VIII-Grado de dispersión G3", y al "complemento de atención continuadas Epígrafe VIII, resto del personal-dentro de la jornada ordinaria Grupo C, Modalidad A", y asimismo cuando amparan la reclamación de un complemento de turnicidad "dentro del complementos específico (Anexo III), epígrafe C componente singular por turnicidad para personal de atención especializada". Pero, aparte de lo ya indicado, no hay razones, para entender que los conceptos aludidos, tomados por los recurrentes de las tablas retributivas del SESPA, están previstos para personal de este Organismo Autónomo con trabajo igual o análogo al de los actores y les corresponda; por el contrario, los elementos conocidos apuntan en el sentido opuesto, verbigracia, la indemnización por desplazamiento corresponde al personal de asistencia primaria que para atender a los enfermos ha de desplazarse por la circunscripción territorial que tiene asignada, o el componente de turnicidad se establece para el personal de atención especializada. Tampoco el plus de distancia o la consideración como tiempo de trabajo del mayor tiempo que como consecuencia del cambio de centro de trabajo de Oviedo a la Morgal, necesitan para ir o volver del trabajo, encuentra justificación, pues se sustenta por los recurrentes en el art. 6 d) de Orden de 10 de febrero de 1958 , en relación con el art. 34.5 del Estatuto de los Trabajadores , olvidando que la norma estatutaria no establece tal consecuencia y la Orden fue derogada por la Ley 11/1994, de 19 de mayor y que exigía unos requisitos distintos de los aludidos en el recurso [a ellos hace mención la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 7 de junio de 2000 : "(...)en primer lugar exigía como presupuesto básico que se tenga en cuenta la distancia entre el límite de la ciudad en que residen los trabajadores y el centro de trabajo, descontados dos kilómetros, no la distancia entre el antiguo centro y el nuevo; precisamente para regular los perjuicios originados por el traslado se pactó el acuerdo antes mencionado; y en segundo lugar porque esta exigencia es también aplicable al supuesto concreto del artículo 6 b) de la Orden referido al tiempo de espera y transporte, que cita expresamente el recurrente, ya que «los viajes de ida y vuelta» a los que alude el precepto hay que computarlos en la forma indicada, desde la población de residencia, aunque para este caso se suprima la referencia a los dos kilómetros. Y además no concurre el presupuesto del que parte dicho apartado, que la empresa facilite a su personal medios de transporte adecuados"]

Los recurrentes acaban el recurso insistiendo en que "se deje sin efecto las instrucciones de 20 de abril de 2004 de la Dirección gerencia del Servicio de Salud del Principado a propuesta de la Dirección de Atención sanitaria sobre las funciones de participar en las actividades docentes e investigadoras que se establezcan por la Dirección por no formar parte del contenido de sus funciones laborales". LLama la atención su persistencia en mantener una interpretación de la cláusula que ni siquiera el empleador defiende. Ya al contestar la demanda el SESPA dejó clara la naturaleza voluntaria de la participación de los trabajadores en actividades docentes e investigadoras y este es el sentido acogido en la sentencia. La cláusula discutida no establece una imposición empresarial ni incluye en el contrato de trabajo una nueva obligación a cargo de los trabajadores. Con este significado, declarado y asumido por el SESPA, resulta patente que los actores carecen de interés jurídico para mantener la pretensión.

Procede, por consiguiente, la estimación parcial del recurso en los términos que resultan del relato de hechos probados y de lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Luis Carlos , Estela , Santiago , Estíbaliz y Darío , frente a la sentencia dictada el 26 de octubre de 2005 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en el proceso sustanciado a instancias de aquellos contra el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, debemos declarar y declaramos el derecho de los actores, con efectos desde el mes de marzo de 2004, a la percepción autónoma de los trienios devengados desde su ingreso en la empresa COORDINARORA DEL SERVICIO DE URGENCIAS SL (COSEUR) en las cuantías fijadas en la tabla retributiva del SESPA para los trabajadores de su mismo nivel y categoría profesional, condenando a la empresa demandada a cumplir la declaración precedente. Y confirmamos los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.