Sentencia Social Nº 1679/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2822/2007 de 27 de Mayo de 2008

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 2.822/07

Recurso contra Sentencia núm. 2.822 de 2.007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintisiete de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.679 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 2822/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante, en los autos núm. 481/06, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Domingo, representado por el letrado D.Francisco Esteve, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, representada por el letrado D.Juan Carlos Gutierrez y RETICULARES ALICANTE S.L., y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de marzo de 2.007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo integramente la demanda instada por D. Domingo, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO Y RETICULARES ALICANTE S.L. absolviendo a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Domingo, nacido el 10.08.1944 , con DNI nº NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, e incluido en el Régimen General, sufrió accidente de trabajo el 13.12.04, cuando se encontraba prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa Articulares Alicante S.L., al ir a recoger un tablero que había en la rampa tuvo un traspies y se cayó de espaldas , cursando baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo con fecha de ese mismo día, y con el diagnóstico de fractura de escápula izquierda, policontusiones y erosiones, expedida por los servicios médicos de la Mutua Asepeyo, que cubría las contingencias profesionales. Tras descartar la existencia de fractura, después del TAC al que fue sometido en fecha 30.03.05 , y la instauración de tratamiento médico y fisioterapéutico, ante la persistencia del dolor y limitación de la movilidad del hombro se practica resonancia magnética del hombro izquierdo siendo intervenido quirúrgicamente en fecha 9.05.05 consistente en acromioplastia y liberación tendinosa, apreciándose que el supraespinoso se mantine íntegro. Tras agotar las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras es dado de alta por los servicios médicos de la Mutua en fecha 10.11.05, apreciándose dolor solo en movimientos extremos y disminución de fuerza en ESI, dolor paravertebral dorsal izquierdo y gonalgia izquierda. SEGUNDO.- Cursada por los propios servicios médicos de la Mutua Asepeyo la valoración por el Equipo de Valoración de Incapacidades, acompañando propuesta clínico laboral , que se da por reproducido íntegramente, por resolución del INSS de fecha 16.03.06 se declaró que el actor se encontraba afecto a lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables en la suma de 690 euros, siendo responsable de la prestación la Mutua Asepeyo. TERCERO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de valoración del médico del INSS: hombro izquierdo doloroso, síndrome subcromial izquierdo, policontusiones y lesiones; con las limitaciones orgánicas y funcionales de limitación dolorosa de la movilidad del hombro izquierdo y gonalgia izquierda, concluyendo que la sintomatología del hombro izquierdo incapacita para actividades que precisen esfuerzos habituales o movimientos amplios o repetitivos, y respecto de la gonalgia izquierda es susceptible de estudio, diagnóstico , asistencia y tratamiento antes de su valoración. CUARTO.- La profesión habitual del demandante es la de encofrador, siendo diestro. QUINTO.- La base reguladora mensual de la incapacidad es de 1.310,99 euros al mes, y para la parcial 777,76 euros mensuales. SEXTO.- El actor dado de alta, continuó prestando sus servicios para la empresa demandada , constando incidente de fecha 25.09.06, en la que el propio actor refiere que cuando estaba preparando unos puntuales, le dio un tirón en la espalda. SÉPTIMO.- La parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 22.06.06".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por el codemandado Mutua Asepeyo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En dos motivos se estructura el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Alicante que desestima su reclamación sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo y subsidiariamente de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de la misma contingencia, habiendo sido impugnado dicho recurso por la Mutua Asepeyo, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- Ambos motivos se introducen por el cauce del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y serán examinados de forma conjunta al estar interrelacionados ya que en definitiva en ambos se cuestiona la decisión de la sentencia de instancia de denegar al demandante cualquier grado de incapacidad permanente si bien en el primer motivo del recurso se solicita el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, mientras que en el segundo se insta el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

Son dos por tanto las infracciones jurídicas que se imputan a la Sentencia de instancia, en primer lugar la del art. 137-4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en segundo lugar y con carácter subsidiario la infracción del art. 137.3 del mismo texto legal , y todo ello en relación con el art. 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 sobre prestaciones de invalidez.

Razona la defensa del recurrente que dado que la profesión habitual de encofrador que desempeña el actor conlleva acarrear pesos e incluso realizar esfuerzos habituales y reiterados y movimientos amplios y repetitivos, requerimientos que le están vedados por su patología,tendría que habérsele reconocido afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual o subsidiariamente afecto de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ya que en todo caso es clara la disminución de su capacidad laboral y por ello al menos esta disminución supera el 33 por 100 de su rendimiento normal.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante (STS de 23-11-2000 ), o bien , en general , para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Y la valoración de la teórica capacidad laboral, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad , a los efectos de que, con un esfuerzo normal , se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS de 22-9-1989 [RJ 1989, 6472 ]); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las S.S.T.S. de 11-10-1979 [RJ 1979, 3551] , 21-2-1981 [RJ 1981, 729] o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (S.T.S. 14-2-1989 [RJ 1989 , 752 ]), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles (ST.S. de 7-3-1990 [RJ 1990, 1779 ]), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta (SSTS 16-2-1989 [R.J. 1989, 883] o de 23-2-1990 [RJ 1990, 1219 ]). Por último , cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 [AS 1992, 4558] , 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

En el presente caso, del inalterado relato de hechos probados de la Sentencia de instancia , interesa destacar que el demandante padece, como consecuencia del accidente de trabajo que sufrió el 13-12-2004 al tener un traspiés y caer de espaldas, las secuelas que se recogen en el informe de valoración médica obrante al expediente administrativo, cuyo contenido hace suyo la Magistrada de instancia, conforme se desprende de la fundamentación jurídica de la resolución recurrida y que son las siguientes: hombro izquierdo doloroso , síndrome subacromial izquierdo , policontusiones y lesiones, con limitación dolorosa de la movilidad del hombro izquierdo y gonalgia izquierda, incapacitándole la sintomatología del hombro izquierdo para actividades que precisen esfuerzos habituales o movimientos amplios o repetitivos, siendo susceptible la gonalgia izquierda de estudio, diagnóstico, asistencia y tratamiento antes de su valoración.

Al poner en relación las indicadas limitaciones funcionales con la profesión habitual del actor que es la de encofrador (hecho probado cuarto) en la que es frecuente la realización de esfuerzos con las extremidades Superiores así como la movilización de las mismas a fin de reparar , replantear, acoplar y desmontar los moldes en los que se vacía el hormigón hasta que se fragua, se ha de concluir que debido a la limitación dolorosa del hombro izquierdo que presenta el actor, el mismo se ve obligado a soportar en el desempeño de su profesión habitual un incremento de la penosidad que redunda negativamente en su rendimiento, mermándolo en un porcentaje Superior al 33 por ciento del que es normal en dicha profesión, aun cuando no le impida la realización de las fundamentales tareas de la misma ya que el actor solo tiene afectada la articulación del hombro izquierdo, manteniendo la funcionalidad completa del resto de articulaciones de la indicada extremidad Superior, además de que al ser diestro se sirve prevalentemente de la extremidad derecha en la que no tiene ninguna limitación , aun cuando tenga que auxiliarse de ambas extremidades Superiores para el desempeño de su trabajo, de ahí que su situación sea incardinable en el art. 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original. Al no ser la expuesta la conclusión alcanzada en la Resolución recurrida, procede la estimación parcial del recurso y la revocación de la Sentencia de instancia a fin de estimar en parte la demanda y declarar al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, lo que determina a su favor una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base que hubiera servido para el abono de la incapacidad temporal, según determina el art. 9 del decreto 1646/1972 de 23 de junio, que asciende a la cuantía no controvertida de 777,76 euros, condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Asepeyo al abono de la referida indemnización de la que se descontará en su caso lo percibido por el actor en concepto de lesiones permanentes no invalidantes , sin que quepa condenar a la Tesorería General de la Seguridad Social en condición de reaseguradora habida cuenta de la exclusión de las prestaciones a tanto alzado por incapacidad permanente parcial del ámbito del reaseguro obligatorio que prevé el art. 63.2 R.D. 1993/1995 .

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Domingo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Alicante y su provincia , de fecha 29 de marzo de 2007, en virtud de demanda presentada a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y la empresa Reticulares Alicante, S.L.; y revocando la Sentencia recurrida, estimamos la petición subsidiaria de la demanda y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 18.666 ,24 euros, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Asepeyo al abono de la indicada indemnización de la que se descontará en su caso lo percibido por el actor en concepto de lesiones permanentes no invalidantes, declarando asimismo la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.