Sentencia Social Nº 168/2005, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Rec 98/2005 de 02 de Marzo de 2005

Encabezamiento

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Rollo número: 98/2005

Sentencia número: 168/2005

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dos de marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 98 de 2005 (Autos núm. 758/2004), interpuesto por la parte demandante D. Diego , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 7 de diciembre de 2004; siendo demandada la empresa ALCOA TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS LAMINADOS, SL., sobre conflicto colectivo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Diego , contra ALCOA TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS LAMINADOS SL, sobre conflicto colectivo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 7 de diciembre de 2004, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el Comité de Empresa, contra la empresa Alcoa Transformación de Productos Laminados, S.L., sobre cobertura de una plaza de ATS/DUE, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

"1.- La empresa Alcoa Transformación de Productos Laminados, S.L., domiciliada en Sabiñánigo, cuenta con un Servicio Médico dentro del Servicio de Prevención de la Fábrica, al que cualquier trabajador puede acudir para orientación de problemas relacionados con la salud propia o de la familia a su cargo, de acuerdo con lo establecido en el Convenio Colectivo de 8 de agosto de 2000.

2.- El mencionado Servicio estaba compuesto por un Jefe del Servicio de Prevención, con certificación de ingeniería ambiental, un médico de empresa con las especialidades de medicina de empresa, de ergonomía y psicología aplicada y en higiene industrial y un ATS de empresa.

3.- En resolución de 27 de agosto de 2001, el Departamento de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, se autorizó a la empresa a la apertura y puesta en funcionamiento del Centro Consultorio médico de empresa con la finalidad de Medicina del Trabajo.

4.- E1 1 de noviembre de 2003, la empresa suscribió con la Mutua Asepeyo, un contrato marco de servicio de prevención ajeno, cuyo objeto se circunscribe a delimitar las condiciones generales que regirán la prestación de actuaciones por parte del Servicio de Prevención de Asepeyo, en caso de que las partes contraten en anexo separado al presente documento, la realización de actividades preventivas específicas, que se celebra al amparo del art. 20 del Real Decreto 39/97 y entre las obligaciones de la Mutua destaca el asesoramiento necesario, disponer de los medios humanos y materiales necesarios en función de los cometidos a realizar, en cumplimiento de lo cual, dispondrá de técnicos de nivel superior de las cuatro especialidades preventivas previstas, así como de técnicos de nivel intermedio en prevención de riesgos laborales.

5.- En la reunión celebrada el 21 de octubre de 2003, entre la empresa y el Comité, se pregunta por la baja de la ATS, que causó baja por jubilación, y la empresa manifestó que se sigue prestando el mismo servicio desde la enfermería, que existe un servicio permanente por una médico de empresa durante la jornada de día, y que además cuenta con la colaboración del Servicio de Prevención de Asepeyo y para las guardias, se cuenta con el Centro de Asepeyo, que tiene durante 24 horas un facultativo para cualquier urgencia o accidente.

6.- Acto de conciliación sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandanda.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se alega que la acción ejercitada en la presente litis está prescrita. Con carácter previo a entrar a conocer de los motivos del recurso es necesario examinar esta aducción de la parte recurrida.

La alegación no puede prosperar. La acción colectiva interpuesta por el comité de empresa contra el empleador para que se declare la obligación de éste de incluir un ATS de empresa en su servicio de prevención trae causa del incumplimiento empresarial (a juicio de la actora) consistente en no disponer de un servicio de prevención que cumpla con los requisitos exigidos por las normas jurídicas aplicables, solicitando la subsanación de esta deficiencia, sin que esta acción pueda considerarse prescrita ex art. 59 del Estatuto de los Trabajadores, pues el hecho de que el incumplimiento empresarial, en su caso, se haya prolongado en el tiempo, no impide que los representantes de los trabajadores puedan accionar contra esta vulneración de las normas jurídicas que, a su juicio, todavía subsiste.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, formulado al amparo del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, postula la adición de un nuevo hecho probado.

A la vista del documento obrante al folio 21 de la causa, que acredita la certeza de la adición fáctica propuesta, procede estimar este motivo, añadiendo un ordinal del tenor siguiente:

"En comunicación fechada el día dos de diciembre de 2.003 y dirigida al Gabinete Provincial de Seguridad e Higiene en el Trabajo por la empresa ALCOA, consta la existencia de un servicio de prevención propio en el centro de Sabiñánigo, su concreta composición en ese momento que comprende más de dos de las especialidades o disciplinas preventivas previstas en el artículo 34 del Reglamento de Prevención de Riesgos Laborales y la cooperación, para complementar las actividades preventivas, de la Mutua Asepeyo".

TERCERO.- En el segundo motivo, formulado al amparo del art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia la infracción de los arts. 15.2, párrafo 3º y 37.3.a) del Real Decreto 39/1997, de 17-1, en relación con el art. 41 del convenio colectivo de la empresa demandada (BOP de Huesca de 25-8-2000) postulando que se declare la obligación de la demandada de incluir, dentro del servicio médico de empresa integrado en el servicio de prevención propio, el puesto de ATS de empresa con la condición de trabajador fijo de plantilla de la misma.

La empresa cuenta con un servicio médico dentro del servicio de prevención, que estaba integrado por un jefe del servicio de prevención, un médico de empresa y un ATS de empresa. Cuando el ATS se jubiló, no se contrató a un nuevo ATS. La empresa suscribió con la mutua Asepeyo un contrato marco de servicio de prevención ajeno, manifestando que existe un servicio permanente por una médico de empresa durante la jornada de día y que además cuenta con la colaboración del servicio de prevención de la mutua Asepeyo.

CUARTO.- El art. 41 del convenio colectivo de empresa explica que, dentro del servicio de prevención, la fábrica cuenta con un servicio médico de empresa, mencionando las funciones que debe desempeñar. El art. 15.2 del Real Decreto 39/1997, de 17-1 que regula los servicios de prevención propios, establece: "Los servicios de prevención propios deberán contar con las instalaciones y los medios humanos y materiales necesarios para la realización de las actividades preventivas que vayan a desarrollar en la empresa. El servicio de prevención habrá de contar, como mínimo, con dos de las especialidades o disciplinas preventivas previstas en el art. 34 de la presente disposición, desarrolladas por expertos con la capacitación requerida para las funciones a desempeñar (...) la actividad sanitaria, que en su caso exista, contará para el desarrollo de su función dentro del servicio de prevención con la estructura y medios adecuados (...) Dicha actividad sanitaria incluirá las funciones específicas recogidas en el apartado 3 del art. 37 de la presente disposición, las actividades atribuidas por la Ley General de Sanidad, así como aquellas otras que en materia de prevención de riesgos laborales le correspondan en función de su especialización".

El art. 37.1.e) de este Real Decreto 39/1997 hace referencia a la vigilancia y control de la salud de los trabajadores. Y el art. 37.3 añade: "Las funciones de vigilancia y control de la salud de los trabajadores señaladas en el párrafo e) del apartado 1 serán desempeñadas por personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acreditada con arreglo a la normativa vigente y a lo establecido en los párrafos siguientes: a) Los servicios de prevención que desarrollen funciones de vigilancia y control de la salud de los trabajadores deberán contar con un médico especialista en Medicina del Trabajo o diplomado en Medicina de Empresa y un ATS/DUE de empresa, sin perjuicio de la participación de otros profesionales sanitarios con competencia técnica, formación y capacidad acreditada".

Sentado lo anterior, lo esencial, a juicio de esta Sala, es que los servicios de prevención de vigilancia y control de la salud de los trabajadores estén debidamente garantizados, y en el presente supuesto lo están en virtud del contrato marco de servicio de prevención suscrito con Asepeyo. Si la empresa demandada pretendiese prestar estas funciones con su servicio de prevención propio, sin la colaboración de un servicio de prevención ajeno, sería inexcusable que contase tanto con un médico como con un ATS de empresa. En caso contrario, no podría prestarlos. Pero desde el momento en que están garantizados por el servicio de prevención de la mutua Asepeyo, la empresa no está obligada a que, además, cuente con un ATS de empresa propio, no habiendo vulnerado las normas invocadas por la parte recurrente, lo que obliga a desestimar el recurso, confimando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 98 de 2004, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.