Sentencia Social Nº 168/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3762/2005 de 17 de Enero de 2006

Encabezamiento

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Recurso nº. 3762/05

Recurso contra Sentencia núm. 3762/05

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier LLuch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, diecisiete de enero de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 168/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 3762/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante, en los autos núm. 498/05 , seguidos sobre despido, a instancia de Fernando , asistido por el letrado Albert Peris Fuster, contra JAMONES PELEGRIN S.A, asistido por el letrado Ignacio Ramos Quintana, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 25 de julio de 2005 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento y estimando la excepción de falta de acción, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Fernando contra JAMONES PELEGRIN S.A. declarando la inexistencia de despido, con absolución de la empresa demandada."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor Fernando , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , vino prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada JAMONES PELEGRIN S.A. dedicada a la actividad de salado y curado de jamones, en el centro de trabajo de San Vicente del Raspeig, con la categoría profesional de encargado, antigüedad desde el 29-9-1981 y salario en el mes de diciembre de 2002 de 1.378,81 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- El demandante se encuentra en situación de excedencia voluntaria desde el 18-1-03 por una duración de cuatro años, hasta el 17-1-07. TERCERO.- Por resolución del Director Territorial de Empleo y trabajo de fecha 18-5-05, dictada en el expediente de regulación de empleo número109/2005 se autorizó a la empresa demandada a extinguir las relaciones laborales de trece trabajadores de la misma, con efectos desde el 18 de mayo de 2005, haciendo constar expresamente que: "Considerando: que a tenor del preceptivo informe evacuado por la Inspección de Trabajo y S.S., se hace constar, que existen cuatro trabajadores en situación de excedencia voluntaria y que son los siguiente: Amanda ; Jesús Manuel ; Bernardo y Fernando ; para los cuales su contrato continua vigente, aunque en suspenso, conservando un derecho expectante a su reincorporación, por lo que si persisten derechos es porque permanece el vínculo contractual. Por ende, mantienen una expectativa de derecho, pero no se pueden extinguir relaciones que se desconocen." CUARTO.- Como consecuencia de la aprobación del referido expediente de regulación de empleo ,la empresa demandada ha cerrado el centro de trabajo de San Vicente del Raspeig. QUINTO.- El demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. SEXTO.- Con fecha 22-6-05 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC que terminó intentado sin efecto.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido debidamente impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora la sentencia de instancia que desestimó su demanda de despido. En el único motivo del recurso, redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, se denuncia la infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores - en adelante ET-, y la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 55.4 y 56 del mismo texto legal , en relación con el articulo 49.1 del ET . Sostiene le recurrente que si el excedente voluntario carece de derecho a ser incluido en el expediente de regulación de empleo, una vez cerrada la empresa, no cabe esperar al vencimiento del plazo de excedencia y a solicitar el reingreso; y si en un cierre colectivo en el que no se incluye al excedente en el ERE y, vencida la excedencia pretende el reingreso, existirá falta de acción, no puede haber falta de acción cuando se produce el ERE en el que no se incluye al excedente, siendo que el centro de trabajo ha cerrado.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 25-10-00, rec. 3606/1998 , diferenciando en cuanto a las causas de suspensión del contrato, entre excedencia forzosa y excedencia voluntaria, señala que "Netamente distintos son, en cambio, los supuestos y el régimen jurídico de la excedencia voluntaria. Ciñéndonos a lo que venimos llamando "excedencia voluntaria común", que es la que está en cuestión en el presente litigio, la causa de la misma no es objeto de especificación en el art. 46.2 del ET , que se limita a reconocer el derecho del trabajador "con al menos una antigüedad en la empresa de un año" a que "se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria". Ello equivale a decir que cualquier interés personal o profesional del trabajador puede justificar esta modalidad de excedencia, siempre que sea compatible con las exigencias de la buena fe contractual. En buena parte de los casos, como observa atinadamente la sentencia de suplicación impugnada, los períodos de excedencia se utilizan por los trabajadores como medio legítimo de promoción o experiencia profesional en otro trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena.

El núcleo principal del régimen jurídico de la excedencia voluntaria común se encuentra en el precepto del art. 46.5 del ET , donde se afirma que el "trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa". Se trata con toda seguridad de un derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones suspensivas del art. 45 del ET . Evidentemente no es lo mismo un derecho preferente al reingreso, condicionado a la existencia de vacantes, que un derecho incondicional a la reserva del puesto. La cobertura de éste durante el tiempo en que opera la causa de suspensión es una cobertura interina. El desempeño de un puesto de excedente voluntario común no justifica en cambio el recurso a esta modalidad de contratación temporal. De ahí que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo haya apreciado diferencias sustanciales, a efectos del juicio de contradicción de las sentencias de unificación de doctrina, entre las situaciones de excedencia voluntaria común y excedencia forzosa ( STS 6-11-1997 ), y haya calificado con frecuencia el derecho al puesto de trabajo del excedente voluntario común como un derecho potencial o "expectante" (por todas, STS 18-7-1986 ), y no como un derecho ejercitable en el acto o momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso.

Este tratamiento legal diferenciado de la suspensión del art. 45 del ET y de la excedencia voluntaria común del art. 46.2 del ET encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otra. El interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, bastando en principio para hacerlo valer con la voluntad unilateral del propio trabajador excedente. Siendo ello así, no parece razonable conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya y del propio interés de la empresa. Las situaciones de suspensión del art. 45 del ET se refieren, en cambio, o bien a causas específicas y cualificadas de impedimento o incompatibilidad con el trabajo por parte del trabajador, o bien a causas que dependen del funcionamiento de la empresa o de la propia voluntad conjunta de trabajador y empresario..... la finalidad de la indemnización del despido prevista en el art. 51.8 del ET es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador. Este daño se produce cuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es sólo un derecho de reingreso "expectante", en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes. Es en su caso el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia el que tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice, y no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había prestado servicios inicialmente.... No es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador, que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en la que se prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó, en el caso típico para el desempeño de otro puesto de trabajo o de otra actividad profesional.".

Aplicando la citada doctrina al presente caso, nos encontramos con que el actor inicio situación de excencia voluntaria el 18-1-03 por un periodo de cuatro años, hasta el 17-1-07, y por Resolución recaída en Expediente de Regulación de Empleo de fecha 18-5-05 se autorizó a la empresa a extinguir las relaciones laborales de 13 trabajadores con efectos del 18-5-05, habiendo cerrado el centro de trabajo donde prestaba servicios el actor; de lo que cabe concluir que ni la no inclusión del actor en el Expediente de Regulación de Empleo supone despido alguno, dado que la relaciona laboral estaba suspendida conservando únicamente el trabajador un derecho expectante, preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que se produjese en la empresa, ni el hecho de que el centro de trabajo haya cerrado implica, respecto del actor, derecho a indemnización alguna, pues ello no supone la perdida de su puesto de trabajo, ya que no prestaba servicios efectivos para la demandada, sino meramente el desvanecimiento de su derecho expectante a ocupar vacante en la empresa de la que el mismo trabajador se aparto. Por tanto la sentencia de instancia debe ser confirmada y el recurso desestimado.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Fernando , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.33 de los de Alicante, de fecha 25-7-2005 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra Jamones Pelegrin SA; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.