Sentencia Social Nº 168/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 168/2007 de 14 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00168/2007

Rec. núm. 168 /07

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de Sección

D. Juan José Casas Nombela

D. Rafael Antonio López Parada/

En Valladolid a catorce de Marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.168 de 2007, interpuesto por Alfredo Y POR EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de Valladolid (autos:187/06 ) de fecha 9 de octubre de 2006 dictada en virtud de demanda promovida por contra los demandados y recurrentes, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha, 13 de febrero de 2006 se presentó en el Juzgado de lo Social, demanda formulada por, referido actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:" PRIMERO.- El actor D. Alfredo , mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda. Nació el 28-8-1950 y está afiliado al Régimen General de la S. Social con el n° NUM000 .

SEGUNDO.- Mediante Resolución de fecha 7-6-1995 el actor fue declarado afecto de l. Permanente Total derivada de contingencia común para su profesión habitual de conductor al padecer las siguientes dolencias:

Secuelas hernia discal L5-S1 intervenido el 9-1-95 (discectomía y laminectomía). Dolor a la presión y percusión lumbar. Mano-suelo 30 cms. Lassegue (+) bilateral a 60°.

TERCERO.- La base reguladora de la prestación reconocida' es 634,42 euros.

CUARTO.- Con posterioridad el actor ha venido realizando I trabajos por cuenta ajena, siendo su profesión habitual ON Conserje de Finca urbana, estando en situación de l. Temporal desde el 26- 10-2004. QUINTO.- Iniciado expediente de declaración de Incapacidad cuyo testimonio obra en autos y se tiene por reproducido en su integridad, se dictó resolución por la Dirección provincial del INSS con fecha 30-11-2005 declarando al actor afecto de I.P. Total para la profesión de Conserje de Fincas Urbanas.

SEXTO.- El actor padece las siguientes dolencias: cardiopatía isquémica crónica: enfermedad coronaria de tronco coronario izquierdo y dos vasos principales (DA y CD) revascularizada en 11/04. Actualmente estenosis severa de 1 DX no revascularizable por mal vaso distal.

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestacion solicitada asciende a 748/09 euros/mes.

OCTAVO.- Formulada por el actor resolución Previa fue desestimado por Resolución de fecha 12-1- 2006.

NOVENO.- Con fecha 20-2-2006 se presentó demanda ante el Juzgado Decano que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por, la parte demandante y por la parte demandada, fue impugnado por la parte demandante. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda presentada, declarando al actor en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, con derecho a una pensión vitalicia sobre una base reguladora mensual de 748,09 €, inferior a la reclamada de 889,13 €. Contra la misma recurre la entidad gestora, pidiendo la desestimación íntegra de la demanda, y también la parte actora, pidiendo la fijación de la base reguladora en 634,42 €, pero aplicando a la misma las mejoras y revalorizaciones posteriores que procedan. Por motivos de orden lógico se hace preciso analizar en primer lugar el recurso de la entidad gestora y sólo en caso de desestimación del mismo habrá de analizarse el de la parte actora, si bien, por razón también de lógica procesal, ha de comenzarse por la revisión de hechos probados que esta última pide, en cuanto afecta al sustrato fáctico sobre el que ha de dictarse la resolución.

SEGUNDO.-La revisión de hechos pedida por la parte actora al amparo de la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se divide en dos partes. La primera se refiere al ordinal sexto de los hechos probados para añadir entre las dolencias del actor las de dislipemia y la de arteroesclerosis generalizada, dolencias que efectivamente constan indubidatamente en los documentos señalados sin contradicción y aparecen en el propio informe médico de síntesis y en el dictamen propuesta. Por tanto se pueden tomar en consideración a efectos dialécticos, si bien no guardan correlación con lo que se pide por la parte actora en su recurso, de manera que como motivo de recurso no puede ser estimado.

La segunda parte se refiere a la base reguladora. Se quiere decir que el actor viene percibiendo la pensión de incapacidad permanente total que tiene reconocida con anterioridad sobre una base de reguladora de 634,42 €, pero en cuantía de 689,49 € debido a las revalorizaciones posteriores, de manera que a la pensión inicial procedente del 75% de la base reguladora de 634,42 € se le han sumado 213,67 € en concepto de revalorizaciones. Este hecho no es ni siquiera litigioso, apareciendo en el informe emitido por la propia Entidad Gestora y que cita el trabajador, obrante al folio 110 de los autos, por lo que la modificación puede aceptarse, si bien su estimación en cuanto motivo de recurso ha de quedar condicionada a su trascendencia en orden a obtener una alteración del sentido del fallo.

Por otro lado y en relación con todo ello también quiere añadirse que el actor presentó escrito el 4 de octubre de 20006, antes de dictarse sentencia, interesando que para el caso de reconocérsele la invalidez operase la base reguladora antigua de 634,42 € mas mejoras y revalorizaciones posteriores. Se trata de un escrito obrante en autos y dirigido al propio órgano judicial, formando parte por tanto del iter procesal, por lo que, igualmente, su existencia ha de tenerse indudablemente como probada, sin perjuicio de que la estimación del motivo de recurso haya de quedar condicionada a su trascendencia en orden a la alteración del sentido del fallo.

TERCERO.-Al amparo de la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se esgrime por la Entidad Gestora un único motivo de recurso en el que se alega la vulneración del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que los padecimientos y limitaciones del trabajador no son tributarios de la calificación de una invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio. Partiendo de los hechos probados resulta que el actor, que había sido declarado como incapacitado permanente total para la profesión de conductor en el año 1995 como consecuencia de las secuelas de una hernia discal y venía percibiendo una pensión sobre una base reguladora de 634,42 €, compatibilizó dicha pensión posteriormente con el trabajo como conserje de finca urbana, sufriendo después una enfermedad coronaria grave, razón por la cual la Entidad Gestora le vino a reconocer una prestación de incapacidad permanente total también para esta segunda profesión, calculada sobre una base reguladora de 748,09 €, al tomar en consideración exclusivamente los salarios de esa última profesión. La primera cuestión que ha de resolverse, que es la planteada por la Entidad Gestora en su recurso, es si el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta.

Al respecto ha de decirse que no se pide revisión alguna de los hechos probados, debiendo en todo caso atenernos a la repercusión funcional de las dolencias y, si bien la fracción de eyección resultante es elevada y no daría lugar al reconocimiento de la invalidez permanente absoluta, no ocurre lo mismo con el resultado de las pruebas de esfuerzo, a lo que ha de añadirse que el actor mantiene la enfermedad sin revascularizar en un vaso. En definitiva el recurso no viene a desacreditar las conclusiones del Magistrado de instancia en torno a la repercusión funcional de la dolencia por la vía, como sería necesario, de un motivo de revisión fáctica. Lo que lleva a la desestimación del recurso de la entidad gestora.

CUARTO.-Habiéndose estimado que el actor se haya en situación de incapacidad permanente absoluta, al actor le corresponden dos derechos distintos e incompatibles entre sí, quedándole la opción a favor de alguno de ellos. El primero es a lucrar una pensión de incapacidad absoluta ex novo, en cuyo caso la base reguladora sería la fijada en la sentencia de instancia, lo que resulta incompatible con el disfrute de la pensión por incapacidad permanente total para la profesión de conductor. El segundo es a revisar por agravación aquella pensión de incapacidad permanente total para la profesión de conductor, en cuyo caso la base reguladora es la de la pensión revisada, debiéndose aplicar con posterioridad las revalorizaciones y mejoras que correspondan desde el hecho causante de aquella, siendo obviamente tal pensión incompatible con la de incapacidad total para la profesión de conserje. Estando acreditada que la opción ejercitada ha sido a favor de esta segunda, es ésta la que debe reconocerse y no la primera, lo que determina la estimación del recurso.

En todo caso, al tratarse de una revisión de grado, los efectos económicos de la misma, conforme al artículo 40.a de la Orden de 15 de abril de 1969 , se producen desde el día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que se hubiera declarado la revisión, lo que en este caso significa que en este caso, dictándose la resolución administrativa definitiva el día 30 de noviembre de 2005, la fecha de efectos ha de ser la de 1 de diciembre de 2005.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación presentado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 9 de octubre de 2006 del Juzgado de lo Social número tres de Valladolid (autos 187/2006). Estimar el recurso de suplicación presentado contra la misma sentencia por D. Alfredo , revocando el fallo de la misma para declarar al mismo como incapacitado permanente absoluto por enfermedad común en virtud de revisión del grado de su pensión anteriormente reconocida, declarando el derecho del actor a percibir una pensión del 100% de su base reguladora de 634,42 €, con las mejoras y revalorizaciones posteriores al hecho causante de la incapacidad permanente total que tenía reconocida, y con efectos económicos desde el 1 de diciembre de 2005, condenando a las Entidades Gestoras a su abono.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.