Sentencia Social Nº 168/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5/2007 de 07 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00168/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(AVENIDA DE LA ISLA Nº 10-1ª PLANTA 09003)

N.I.G: 09059 34 4 2007 0100023, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000005 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: ENCOFRADORES FIGUEREDO

Recurrido/s: FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de BURGOS DEMANDA 0000664

/2006

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 5/2007

Ponente Ilma. Sra. Dª. María Teresa Monasterio Pérez

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 168/2007

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María Teresa Monasterio Pérez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a siete de Marzo de dos mil siete.

En el recurso de Suplicación número 5/2007 interpuesto por DOÑA Sandra , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos en autos número 664/2006 seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y MINISTERIO DE DEFENSA, en reclamación sobre Invalidez. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña María Teresa Monasterio Pérez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 9 de Noviembre de 2006 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Sandra y confirmando las resoluciones impugnadas de 5-5- 06 y 28-6-06, debo absolver y absuelvo a los demandados MUTUA FREMAP, MINISTERIO DE DEFENSA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL de todos los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Dª Sandra , D.N.I. NUM000 , nacido el 6-7-47, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 en su condición de trabajadora por cuenta ajena del MINISTERIO DE DEFENSA que tiene asegurados los riesgos profesionales con la MUTUA FREMAP. SEGUNDO.- Inicia un periodo de baja médica derivado de accidente de trabajo el 29-12-05 que da lugar a la tramitación de expediente administrativo de secuelas permanentes que culmina, previo informe médico de síntesis de 25-4-06 y dictamen de EVI de 28-4-06, con resolución del INSS de 5-5-06 en cuya virtud se declara a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo indemnizables con arreglo a baremo 72. Formula reclamación administrativa previa que es desestimada expresamente por resolución de 28-6-06. Interpone demanda para ante este Juzgado el 8-9-06 pretendiendo la declaración de incapacidad permanente total o parcial derivada de accidente de trabajo. TERCERO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad total asciende a 1.182,439 euros mensuales y de la parcial a 1.181,99 euros. Siempre en doce pagas al año. CUARTO.- La actora trabaja como operaria de limpieza. QUINTO.- Aqueja las siguientes secuelas: - Fractura cerrada del extremo proximal del húmero izquierdo. Reducida la fractura sigue tratamiento de inmovilización y posterior rehabilitación. - Tiene limitación dolorosa en los movimientos de anteversión y abducción en planos por encima del cefálico. Tiene igualmente limitados en menor medida los movimientos de aducción y rotación interna. - En el hombro derecho presenta rotura parcial de espesor incompleto del manguito de los rotadores con solución de continuidad en las fibras del subescapular. El manguito se desplaza bien a la elevación del brazo. El ligamento coraco-acromial, la articulación acromio clavicular y el tendón bicipital son de características normales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria Mutua Fremap. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de instancia en reclamación de incapacidad permanente total, y subsidiariamente incapacidad permanente parcial, se alza en suplicación la parte demandante formulando los dos primeros motivos al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L. interesando la modificación del ordinal quinto , con apoyo en el dictamen del EVI (fol. 49) proponiendo texto alternativo, y la supresión del primer párrafo del fundamento de derecho segundo (que considera el recurrente tiene valor de hecho probado), por contradictorio con el ordinal quinto.

En cuanto a la modificación del hecho probado quinto no ha lugar al haberse valorado dicho dictamen de forma objetiva y global con el resto de la prueba por el Magistrado de instancia, no pudiéndose sustituir tal valoración por la subjetiva de una de las partes que llega a conclusiones no coincidentes en su totalidad con lo que consideró el Juzgador, y no desvirtuada la conclusión del juzgador, no ha lugar a la revisión interesada.

En cuanto a la supresión que solicita del primer párrafo del Fundamento de Derecho segundo, no ha lugar por no apoyarse en prueba documental ni pericial, únicos medios con valor revisorio en suplicación, si bien ha de destacarse que lo que la recurrente parece indicar con esta petición es una rectificación de error en el primer párrafo del 2º Fundamento de Derecho, que la Sala no aprecia.

Consecuencia de lo razonado es la desestimación de los dos primeros motivos.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L. se formulan los motivos tercero y cuarto , invocando como infringidos los apartados b) y a) del artículo 137.1 de la Ley General de Seguridad Social .

Conforme consta en el inmodificado relato fáctico la recurrente aqueja las siguientes secuelas: - Fractura cerrada del extremo proximal del húmero izquierdo. Reducida la fractura sigue tratamiento de inmovilización y posterior rehabilitación. - Tiene limitación dolorosa en los movimientos de anteversión y abducción en planos por encima del cefálico. Tiene igualmente limitados en menor medida los movimientos de aducción y rotación interna. - En el hombro derecho presenta rotura parcial de espesor incompleto del manguito de los rotadores con solución de continuidad en las fibras del subescapular. El manguito se desplaza bien a la elevación del brazo. El ligamento coraco-acromial, la articulación acromio clavicular y el tendón bicipital son de características normales.

Examinando el cuadro secuelar que presenta y poniéndolo en relación con su profesión de Operaria de Limpieza y que en alguna ocasión puede hacer tareas de planchado (circunstancias que con valor de hecho probado constan en el Fundamento de Derecho), ha de concluirse, que si bien puede ver disminuido su rendimiento en alguna de las tareas a realizar, tal disminución no alcanza el 33% de su rendimiento normal, pues como acertadamente se razona en la sentencia de instancia las labores en que precisa elevar el brazo izquierdo por encima del plano cefálico, puede suplir tal elevación utilizando una escalera, y no apreciándose que le limite para realizar las principales tareas de su profesión, pues sus secuelas no revisten intensidad suficiente para ello, todo ello lleva a la conclusión que la situación de la recurrente no es encuadrable ni en el artículo 137.4 de la L.G.S.S . ni en el artículo 137.3 del mismo texto legal, no encontrándose ni en situación de incapacidad permanente total, ni en incapacidad permanente parcial, procediendo desestimar los motivos del recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Sandra , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos de fecha 9 de Noviembre de 2006 en autos número 664/2006 seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y MINISTERIO DE DEFENSA, en reclamación sobre Invalidez, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.