Sentencia Social Nº 168/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5209/2008 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0005209/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00168/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030487, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005209 /2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Maribel

Recurrido/s: FREMAP MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL FREMAP, LIMPIEZAS AROSA SL LIMPIEZAS AROSA SL , DISTRIBUCION DE

MAMPARAS DE OFICINA SL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de MADRID de DEMANDA 0000979 /2006

Sentencia número: 168/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a nueve de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5209 /2008, formalizado por el Letrado D. JAVIER MARTIN-GAMERO VERDU, en nombre y representación de Dª. Maribel , contra la sentencia de fecha 28-2-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº19 de MADRID en sus autos número 979 /2006, seguidos a instancia de Dª. Maribel frente a FREMAP MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LIMPIEZAS AROSA SL, DISTRIBUCION DE MAMPARAS DE OFICINA SL , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por accidente de trabajo, invalidez total o parcial, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Dña. Maribel , nacida el 28-07-65, con DNI NUM000 y n° de afiliación al Régimen General de la Seguridad Social NUM001 , presta servicios a tiempo parcial, a razón de 20 horas semanales, para la empresa Limpiezas Arosa, S.L., dedicada a la actividad económica de limpieza de edificios y locales, con categoría profesional de limpiadora y antigüedad de 04-10-00. La actora fue contratada y dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social los días 11 y 12 de diciembre de 2004, por la empresa Distribución de Mamparas Oficinas, S.L., para prestar servicios de limpieza en las dependencias de la empresa Amazonia Design, S.L.

SEGUNDO.- En fecha 11-12-2004, la actora sufrió un accidente laboral, por precipitación desde una primera planta a la planta baja por el hueco de un montacargas, cuando realizaba actividad laboral por cuenta de la empresa Distribución de Mamparas oficinas, S.L., en las dependencias de la empresa Amazonia Design, S.L., causando baja por incapacidad temporal en el citado día y alta el 10-06-06 por agotamiento del subsidio, con diagnóstico de fractura intraarticular conminuta de ambas muñecas, fractura clavícula izquierda y fractura apófisis transversa L2-L3 y L4, traumatismo torácico severo y traumatismo cráneo encefálico con pérdida de conocimiento con TAC normal.

TERCERO.- Instado el reconocimiento de la incapacidad permanente en fecha 13-06-06, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, de fecha 11- 07-06, por la que se declara que la demandante no se encuentra en ningún grado de incapacidad permanente.

CUARTO.- Contra la citada resolución interpuso la actora, el 25-08-06, reclamación previa, instando la declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, siendo parcialmente estimada por resolución de 10 de julio de 2007, que declara a la actora en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado de 23.936,70 euros, declarando responsable directa a la empresa Distribución de Mamparas Oficinas, S.L., por no haber dado de alta a la trabajadora, sin perjuicio del anticipo de dicha pensión por la Mutua FREMAP y la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social en cuantía de 21.396,31 euros.

QUINTO.- Contra esta resolución interpuso la Mutua FREMAP, reclamación previa el 14 de noviembre de 2006, con fundamento en considerar que las lesiones de la actora no son tributarias del grado de incapacidad reconocido.

SEXTO.- Las empresas Distribución de mamparas Oficinas, S.L. y Limpiezas Arosa, S.L., tienen concertado del riesgo derivado de accidente de trabajo con la entidad aseguradora Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, no estando en alta por cuenta de Distribución de mamparas oficinas, S.L. la trabajadora en el momento del hecho causante, existiendo también infracotización.

SÉPTIMO.- La actora de 42 años de edad presenta las siguientes secuelas derivadas del accidente: muñecas con limitación de movilidad en los últimos grados: déficit bilateral de 20° de flexión y extensión y 10° de pronosupinación, realiza pinza de puño y oposición con déficit motor 3-4 bilateral; tendinitis de Quervain en miembro superior derecho en tratamiento conservador, pendiente de posible intervención quirúrgica; y hombro izquierdo con rotación externa limitada en el último 25%, pérdida leve de fuerza 4/5.

OCTAVO.- El día del accidente la actora prestaba servicios en las dependencias de la empresa Amazonia Design, S.L., del sector de confección textil, por cuenta de Distribución de Mamparas Oficinas, S.L., del sector de la madera y corcho. Esta última mercantil había concertado un contrato con la primera la instalación del mobiliario de oficina y se comprometió a efectuar la limpieza de la nave tras la instalación y montaje del mobiliario efectuándose el servicio por la demandante y otra trabajadora. La empresa Distribución de Mamparas Oficinas, S.L. solicitó el alta de la actora en el Régimen General de la Seguridad Social los días 11 y 12 de diciembre de 2004, siendo dada de alta con efectos de 13-12-04, habiendo tramitado el alta en fecha 16-08-05. En fecha 16 de febrero de 2006 la Inspección de Trabajo extendió acta de infracción por infracción muy grave en grado mínimo contra la empresa Distribución de mamparas oficinas, S.L., por alta normal fuera de plazo. Igualmente, en la misma fecha extendió la Inspección de Trabajo acta de infracción muy grave en grado mínimo contra la empresa Amazonia Design, S.L., por falta de medidas de seguridad, debido a la falta de protección del hueco por el que se precipitó la actora.

NOVENO.- La Inspección de Trabajo instó al Instituto Nacional de la Seguridad Social, por resolución de fecha 27 de diciembre de 2005, la apertura de expediente de recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud en el trabajo.

DÉCIMO.- La base reguladora por contingencias profesionales de la prestación solicitada, asciende para la incapacidad permanente total a 12.081,36 euros anuales.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que procede desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Maribel , frente a FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las empresas DISTRIBUCIÓN DE MAMPARAS OFICINAS S.L., AMAZONIA DESIGN, S.L. y LIMPIEZAS AROSA, S.L. en reclamación de reconocimiento de la incapacidad permanente total, debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de las peticiones deducidas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Javier Martín-Gamero Verdú en nombre y representación de Dª Maribel , siendo impugnado por el Letrado D. Diego Escolano Martínez en nombre y representación de FREMAP MUTUA DE A.T. y E.P. DE LA S.SOCIAL Nº 61; por el Letrado D. Francisco Javier Caballero Izquierdo en nombre y representación de DISTRIBUCION DE MAMPARAS DE OFICINA S.L. y por el Letrado Dª Almudena De Agustín García en nombre y representación de LIMPIEZAS AROSA, SL

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6-11-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5-3-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de esta ciudad en sus autos num. 979/06, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) y c) de la L.P.L., alegando once motivos de recurrir:

a) El primero, para que se modifique el hecho probado primero de la resolución impugnada dándole la siguiente redacción alternativa:

"La demandante Dña. Maribel , nacida el 28-07-65, con DNI NUM000 y n° de afiliación al Régimen General de la Seguridad Social NUM001 , presta servicios, al menos últimamente, a tiempo completo v de lunes a viernes, para la empresa Limpiezas Arosa, S.L. dedicada a la actividad económica de limpieza de edificios y locales, con categoría profesional de limpiadora y antigüedad de 04-10-00. La actora fue contratada y dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social los días sábado 11 y domingo 12 de diciembre de 2004, por la empresa Distribución de Mamparas de Oficinas, S.L., para prestar servicios de limpieza en las dependencias de la empresa Amazonia Design, S. L.".

b)El segundo, lo mismo que el anterior, esta vez respecto del ordinal segundo para el que propone la siguiente redacción alternativa:

"En fecha 11-12-2004, la actora sufrió un accidente laboral por precipitación desde una primera planta a la planta baja por el hueco de un montacargas, cuando realizaba actividad laboral por cuenta de la empresa Distribución de Mamparas de Oficinas, S.L., en las dependencias de la empresa Amazonia Design, S.L., causando baja por incapacidad temporal en el citado día y alta el 10-06-06 por agotamiento del subsidio, con diagnóstico de fractura intraarticular con minuta de ambas muñecas, fractura clavícula izquierda y fractura apófisis transversa L2-L3 y L-4, traumatismo torácico severo y traumatismo cráneo encefálico con pérdida de conocimiento con TAC normal. Con posterioridad al alta Por agotamiento del subsidio, la actora causó una nueva baja médica por incapacidad temporal del 28.07.06 al 02.10.06 y, posteriormente, una nueva baja médica por incapacidad temporal, con diagnóstico de Tendinitis de De Quervain Cirugía Mano Izquierda, existiendo sucesivos partes de confirmación siendo el último que consta de fecha 08.02.08".

c)El tercero, lo mismo que los anteriores, esta vez respecto del ordinal tercero para el que propone la siguiente redacción alternativa:

"Contra la citada resolución interpuso la actora, el 25-08-06, reclamación previa, instando la declaración de Incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, siendo parcialmente estimada por resolución de 10 de julio de 2007, que declara a la actora en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una Indemnización a tanto alzado de 45.333.01 euros, declarando responsable directa a la empresa Distribución de Mamparas de Oficinas, S.L., por no haber dado de alta a la trabajadora, por la cuantía de 23.936.70 euros, sin perjuicio del anticipo de dicha pensión por la Mutua FREMAP y la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social, Y declarando asimismo responsable a la Mutua FREMAP en cuantía de los 21.396, 31 euros restantes. por la empresa "Limpiezas Arosa. S. L.".

d) El cuarto, lo mismo que los anteriores, esta vez respecto del ordinal quinto que solicita sea suprimido.

e) El quinto, lo mismo que los antriores, esta vez respecto del ordinal séptimo para el que propone la siguiente redacción alternativa:

"La actora de 42 años de edad presenta las siguientes secuelas derivadas deldel accidente:

"ambas muñecas con limitación de movilidad en los siguientes grados: déficit bilateral de 25º de flexión y extensión y 10-20° de pronosupinación, realiza pinza de puño y oposición con déficit motor 3-4 bilateral; tendinitis de Quervain en miembro superior derecho en tratamiento conservador, pendiente de posible intervención quirúrgica; y hombro izquierdo con rotación externa limitada en el último 25%, pérdida leve de fuerza 4/5; dolor a la movilidad de ambas muñecas v del hombro izquierdo artrosis precoz radiocarpiana que le provoca dolor a la realización de las actividades que requieran fuerza o movilidad de muñecas. Limitación para realizar tareas que impliquen fuerza/habilidad bimanua. Es razonable entender la dificultad e imposibilidad que puede tener para realizar su labor profesional (limpiadora) habitual, pues la incapacidad es grande para realizar actividades como barrer, fregar, limpiar, pulir, arrastrar peso, etc..."

f)El sexto, lo mismo que los anteriores, esta vez respecto del ordinal octavo para el que propone la siguiente redacción literal:

"El día del accidente la actora prestaba servicios en las dependencias de la empresa Amazonia Design S.L., del sector de confección textil, por cuenta de Distribución de Mamparas Oficinas S.L., del sector de la madera y corcho. Esta última mercantil había concertado un Contrato con la primera -para- la instalación del mobiliario de oficina y se comprometió a efectuar la limpieza de la nave tras la instación y montaje del mobiliario efectuándose el servicio por la demandante y otra trabajadora. La empresa Distribución de Mamparas de Oficinas S.L. solicitó el alta de la actora en el Régimen General de la Seguridad Social los días 11 y 12 de diciembre de 2004, siendo dada de alta con efectos de 13-12-04, habiendo tramitado el alta en fecha 13-12-04 a las 19:02:54 horas. En fecha 16 de febrero de 2006 la Inspección de Trabajo extendió acta de infracción por infracción muy grave en grado mínimo contra la empresa Distribución de Mamparas Oficinas, S. L., por alta normal fuera de plazo. Igualmente, en la misma fecha extendió la Inspección de Trabajo acta de infracción muy grave en grado mínimo contra la empresa Amazonia Design, S. L., por falta de medidas de seguridad, debido a la falta de protección del hueco por el que se precipitó la actora, y también contra la empresa Distribución de Mamparas de Oficinas _S.L. por falta de coordinación de las actividades empresariales".

g) El séptimo, lo mismo que los anteriores, esta vez respecto del ordinal noveno para el que propone la siguente redacción alternativa:

"La Inspección de Trabajo instó al Instituto Nacional de la Seguridad Social por resolución de fecha 27 de diciembre de 2005, la apertura de expediente de recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud en el trabajo, proponiendo un recargo del 50% respecto a la empresa Distribución de Mamparas de Oficina. S.L. "

h) El octavo, lo mismo que los anteriores, esta vez para que se modifique el ordinal décimo para el que propone la siguiente redacción alternativa:

"El Salario anual efectivamente percibido por la actora en LIMPIEZAS AROSA S.L. en el momento del accidente ascendía a a 10.699 ,19 euros.

El salario anual que, de acuerdo con el Convenio del Sector de Limpieza de Edificios y Locales, debería haber percibido la actora en LIMPIEZAS AROSA S.L en el momento del accidente ascendería a 11.276,88 euros, si la actora hubiera venido prestando sus servicios a tiempo completo para dicha empresa. Adicionalmente, LIMPIEZAS AROSA SL venía abonando a la actora un salario anual voluntario de 711,75 euros.

El salario anual que, de acuerdo con el Convenio Colectivo del Sector de Industria de la Madera, debería haber percibido la actora en DISTRIBUCION DE MAMPARAS DE OFICINA S.L. en el momento del accidente asciende a 12.081,36 euros, considerando que la actora prestaba sus servicios a tiempo completo para dicha empresa.

Considerando lo anterior, la base reguladora por contingencias profesionales de la prestación solicitada asciende, para la incapacidad permanente total para la profesión habitual de la actora prestaba sus servicios a tiempo completo para dicha empresa.

Considerando lo anterior, la base reguladora por contingencias profesionales de la prestación solicitada asciende, para la incapacidad permanente total para la profesión habitual de la actora:

A 24.069.96 euros anuales/2.005,83 euros mensuales, si, por considerarse que la actora prestaba sus servicios a tiempo completo para LIMPIEZAS AROSA SL se computará (i) el salario anual que, de acuerdo con el Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales debería haber percibido la actora en LIMPIEZAS AROSA S.L en el momento del accidente (11.276,88 euros), más (ii) el salario anual voluntario que LIMPIEZAS AROSA SL venía abonando a la actora en el momento del accidente (711,75 euros), más (iii) el salariio anual que, de acuedo con el Convenio Colectivo del Sector de Industria de la Madera debería haber percibido la actora en DISTRIBUCION DE MAMPARAS DE OFICINAS S.L. en el momento del accidente (12.081,36 euros).

A 20.780,55 euros anuales/1.898,37 euros mensuales, si, por considerarse que la actora prestaba sus servicios a tiempo parcial para LIMPIEZAS AROSA SL se computara (i) el salario anual efectivamente percibido por la actora en LIMPIEZAS AROSA SL en el momento del accidente (10.699,19 euros) más (ii) el salario anual que, de acuerdo con el Convenio Colectivo del Sector de Industria de la Madera, debería haber percibido la actora en DISTRIBUCION DE MAMPARAS DE OFICINAS S.L. en el momento del accidente (12.081,36 euros)"

El noveno, lo mismo que los anteriores, esta vez para que se añada un nuevo hecho al relato fáctico de la sentencia impugnada con el siguiente contenido literal:

Dentro de su profesión habitual de limpiadora, las funciones que la actora venia realizando últimamente en LIMPIEZAS AROSA, S. L. son las siguientes:

(i) Vaciado de papeleras v ceniceros. lo que le obliga a llenar su contenido en grandes bolsas de basura que debe arrastrar, o introducir en un carro con otros utensilios de limpieza que debe empujar.

(ii) Limpieza de sanitarios, puertas, mesas, papeleras v ceniceros, utilizando un trapo empapado. y un cubo con agua v productos de limpieza que debe cargar o introducir en un carro con otros utensilios de limpieza que debe ampujar, debiendo escurrir el trapo frecuentemente.

(iii) Fregado de suelos, utilizando la fregona v un cubo con agua y productos limpieza que debe cargar, debiendo escurrir la fregona y arrastrar mesas v sillas frecuentemente.

(iv) Fregado de paredes, utilizando un cepillo recubierto con un trapo empapado, v un cubo con agua y productos de limpieza que debe cargar, debiendo alzar el cepillo frecuentemente.

(v)Barrido de suelos, pasando la mopa.

Asimismo. el artículo 17 del Convenio Colectivo del Sector de limpieza de edificios v locales de la Comunidad de Madrid para los años 2002-2003-2004. define al Limpiador/a de la siguiente manera: "(...) es el obrero, varón o mujer, que ejecuta las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicioanales o con útiles tradicionales o con elementos electrodomésticos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etcétera, de locales, recientos y lugares, así cmo cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates; sin que requieran para la realización de tales tareas más que la atención debida y la voluntad de llevar a cabo aquello que se ordene, con la aportación de una esfuerzo fisico esencialmente.

j) El décimo motivo se apoya en el artículo 137.4 de la L.G.S.S ., así como en la doctrina jurisprudencial que se recoge en el escrito de recurso que la parte demandante considera que se han aplicado indebidamente en la instancia.

k) El undécimo motivo se apoya en el artículo 120.3 de la L.G.S.S ., que la recurrente considera que se ha infringido en la sentencia dictada en la instancia, tal y como ha venido siendo interpretado y aplicado en las sentencias que cita en su sentido de suplicación.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de FREMAP en base a los motivos que se expresan en su escrito del 19.05.2008, que se dan por reproducidos.

Tambien ha sido impugnado por los Letrados de Distribución de Mamparas de Oficina S.L., y del Limpiezas Arosa S.L., en base a las ALEGACIONES y MOTIVOS que se expresan en el escrito presentado por la primera empresa citada el día 16.05.2008; así como en el escrito presentado por la segunda entidad empresarial citada en fecha 20.05.2008. Ambos escritos se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- De los nueve motivos de recurrir alegadas por la actora por la vía del apartado b), del art. 191 de la L.P.L., cabe destacar que en el noveno interesa que se añada un nuevo hecho probado al relato fáctico de la sentencia dictada en la instancia cuyo contenido consiste, como literalmente se dice en el escrito de recurso, en las funciones que la actora venía realizando últimamente dentro de su profesión habitual de limpiadora. Esto es, en el contenido obligacional propio de una categoría profesional y, dentro de la misma, de un puesto de trabajo en concreto. Lo que no es un hecho sino una norma de derecho legal o pluriconsensuada con fuerza legal vinculante para quienes están dentro de su ámbito de aplicación.

Puede ser alegada como argumento jurídico, como fundamento de derecho, pero no como hecho. Lo que impide su estimación.

TERCERO.- El primer motivo, en cuanto reitera que la categoría profesional de la actora es la de limpiadora, y queha sido contratada para realizar tareas de limpieza de edificios y locales tanto por la empresa Limpiezas AROSA S.L. como por Distribución de Mamparas de Oficina S.L., que lo haya sido (contratada) a jornada completa o a tiempo parcial, de lunes a viernes o sábados y domingos es irrelevante para el fallo. Lo que impide ser estimado este primer motivo del recurso.

CUARTO.- También es irrelevante lo que se pretende añadir al hecho probado segundo porque el objeto de este litigio no son los períodos de baja temporal en que haya estado la actora sino las secuelas permanentes que le han quedado de las lesiones que se produjo con ocasión del accidente de trabajo. Permanencia de las secuelas que es distinta a la temporalidad de las anteriores bajas que precisamente por no concurrir en las mismas el elemento de limitaciones funcionales y/o orgánicas consolidadas no pueden incluirse en el supuesto de aplicación de las normas legales sustantivas que regulan no las situaciones de incapacidad temporal sino las de incapacidad permanente que son el objeto de este litigio. En conclusión, por irrelevantes e intranscendentes no son estimables.

QUINTO.- En su motivo de recurrir la actora precisa y detalla los particulares relativos a la cuantía de la prestación económica que se le reconoció el derecho a percibir por haber sido declarada en situación de incapacidad permanente parcial derivada del accidente de trabajo- 45.331,01 ?, así como la distribución de las responsabilidades al pago de la misma: Distribución, 23.936,70 ?; y MUTUA FREMAP, 21.396,31 ?.

Como queda mejor expresada, por lo clara y lo concisa, de esta forma lo declarado en la resolución de 10.07.2007, ya aludida anteriormente, procede estimar este motivo del recurso que sí tiene relevancia para el fallo aunque sea más bien para su clara y precisa comprensión y expresión.

SEXTO.- En su cuarto motivo de recurrir la demandante interesa la supresión del hecho probado quinto de la sentencia impugnada.

El contenido de este hecho es inocuo porque no es FREMAP quien ha interpuesto la demanda que ha dado origen a este procedimiento, sino la trabajadora accidentada. La única que en aplicación de la norma procesal contenida en el artículo 71.1 de la L.P.L ., debe cumplir como requisito necesario de procedibilidad ante el Juzgado la interposición de la reclamación previa ante la Entidad Gestora de la Seguridad Social. Lo que hayan podido hacer los demandados sobre este particular es irrelevante. De ahí que el ordinal quinto, por su contenido, es indistinto que se mantenga o se suprima en la sentencia. Lo que, por innecesario, hace no estimable el motivo del recurso.

SÉPTIMO.- En su quinto motivo de recurrir que se refiere a la descripción que se hace en el ordinal séptimo de la sentencia recurrida del estado clínico y de las secuelas permanentes que en la actualidad presenta la actora, ésta interesa que se modifique añadiendo los dolores que ella misma refiere al movilizar ambas muñecas y el hombro izquierdo, lo que por ser subjetivo no es admisible dado que el artículo 136.1 de la L.G.S.S . sólo admite las secuelas objetivas u objetivadas; y que se añada también un juicio de valor: la imposibilidad de que pueda ejercer su profesión de limpiadora. Esto último en cuanto que no es hecho sino opinión y en cuanto resultaría predeterminante del fallo tampoco puede ser acogido favorablemente.

El motivo, en definitiva, es desestimado.

OCTAVO.- En el sexto motivo de impugnación de la sentencia discutida, aunque la modificación que interesa de su hecho probado octavo por adición del párrafo referente al a emprersa Distribución de Mamparas de Oficina S.L. se refiere a hechos o circunstancias que no tienen relación material o sustantiva con la incapacidad permanente, que es el objeto de este litigio, pues las limitaciones funcionales de la actora son, en cuanto a su determinación y valoración, autónomos respecto de las infracciones de la normativa de seguridad en el trabajo en que hayan podido incurrir las empleadora, dado que la Juzgadora ha hecho referencia expresa a ese tema en el ordinal octavo de su sentencia, este relato queda más detallado, preciso y completo con la adición interesada que por ello se acoge favorablemente.

NOVENO.- El contenido del ordinal séptimo es inocuo en este proceso que trata de grados de incapacidad laboral, no de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el trabajo.

Por lo que el motivo séptimo del recurso deviene intranscedente y por ello no estimable.

DECIMO.- La cuestión relativa a la suma o cifra concreta en que debe fijarse la base reguladora por contingencias profesionales de la prestación por incapacidad permanente total solicitada no es una cuestión de hecho, no se puede fijar apriorísticamente sino como resultado de aplicar las normas legales reguladoras de las bases de cálculo de las prestaciones a las percepciones salariales y los períodos en que se cobraron por la trabajadora.

No puede ser estimada en ninguna cuantía, sobre lo que no opinamos en este momento, a modo de hecho probado; sin perjuicio de su estdio y resolución entre los argumentos jurídicos. Lo que impide estimar el octavo motivo del recurso.

UNDÉCIMO.- El décimo motivo del recurso se apoya en la norma legal contenida en el artículo 137.4 de la L.G.S.S .; esto es, en la definición legal de la incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, una vez que la actora ha desistido del grado de absoluta y tiene reconocido el grado de parcial.

Sobre esta cuestión es preciso incidir en que no se ha modificado el contenido del ordinal séptim de la resolución dictada en la instancia en el que se recoge la descripción del cuadro clínico y de las secuelas permanentes que actualmente presenta la actora derivadas del accidente de trabajo ya mencionado.

Debemos, por tanto, atender a dichas secuelas para extraer las consecuencias legales que con arreglo a las normas de la lógica y de la justa razón sean adecuadas y conformes a aquellas limitaciones funcionales permanente que vienen asimismo desarrolladas con detalle en el fundamento de derecho tercero, párrafos segundo y tercero de la sentencia recurrida en las que no obstante su ubicación entre los argumentos jurídicos se hace constar con valor o naturaleza de hecho, además de las limitaciones y déficits que la actora presenta en ambos hombros, que la limitación a la movilidad (del hombro izquierdo) es inferior al 50%, y la pérdida de fuerza es leve. Como la actual situación que presenta en el hombro derecho no puede tenerse por permanente al ser susceptible de tratamiento quirúrgico, no la valora de conformidad con la norma contenida en el art. 136.1 de la L.G.S.S .

En definitiva, cuando se mantiene la fuerza del miembro superior izquierdo en un 80% (4/5), y la rotación externa sólo está limitada en el 25%; se mantiene la pinza, el puño y la oposición en 3 sobre 4, no se puede concluir que quien se halla en esa situación, que es el caso de la demandante, esté en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora.

Así lo ha entendido la Juzgadora en la instancia ajustando a derecho su resolución desestimatoria de la demanda formulada por Dª Maribel . Resolución que debe ser mantenida y confirmada en base a sus propios fundamentos fácticos y jurídicos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. JAVIER MARTIN-GAMERO VERDU, en nombre y representación de Dª. Maribel , contra la sentencia de fecha 28-2-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº19 de MADRID en sus autos número 979 /2006, seguidos a instancia de Dª. Maribel frente a FREMAP MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LIMPIEZAS AROSA SL, DISTRIBUCION DE MAMPARAS DE OFICINA SL , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por accidente de trabajo, invalidez total o parcial, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5209/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.