Sentencia Social Nº 168/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 6046/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0006046/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00168/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 6046-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 624-09

RECURRENTE/S: Dª Marí Luz

RECURRIDO/S: FERROVIAL SERVICIOS S.A

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a cinco de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº168

En el recurso de suplicación nº 6046-09 interpuesto por el Letrado ISAIAS SANTOS GULLON en nombre y representación de Marí Luz , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID, de fecha 22.JUNIO.09, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 624-09 del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, se presentó demanda por Marí Luz contra, FERROVIAL SERVICIOS S.A en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 22.JUNIO.09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Marí Luz frente a FERROVIAL SERVICIOS, S.A. (FERROSER)".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El 6 de agosto de 2007, se celebra contrato por circunstancias del mercado, entre la actora Dª Marí Luz y la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A., con duración inicial de 3 meses, y fue prorrogado desde 6.11.2007 al 5.2.2008.

SEGUNDO.- EL 11.2.2008, se firma contrato indefinido a tiempo parcial, 20 horas a la semana, categoría de Limpiadora, para prestar servicios en METRO MADRID.

TERCERO.- Por resolución de 21.2.2008 de la Dirección General de Trabajo, se da publicidad al acuerdo alcanzado por las empresas CLECE, S.A., EUROLIMP, S.A., FERROVIAL SERVICIOS, S.A. Y VALORIZA FACILITIES, S.A.U y los miembros del comité de huelga (folio 47).

Se acuerda la conversión de 110 contratos temporales en indefinido de la siguiente forma:

"-Cuarenta en Ferroser", de aquellos que estuvieran de alta el 1 de diciembre de 2007 (de los que 20 serán a lo largo del mes de enero de 2008 y otros 20 a lo largo del mes de febrero de 2008), creándose una lista cerrada, por una sola vez y a extinguir, con el resto del personal que estuviera vinculado con "Ferroser" mediante contrato eventual a fecha 1 de diciembre de 2007, para acceder a la contratación según necesidades del servicio"(folio 48).

Se pacta, a partir del 1.1.2009, jornada máxima de 36 horas semanales.

CUARTO.- El Convenio Colectivo establece como tabla salarial, año 2008, diarios para Limpiadora, 23,96 euros salario base, plus convenio 5,30 euros, anual 13.313,30 euros euros; y año 2009: 24,49 euros salario base y 5,42 euros plus convenio, anual 13.609,05 euros.

El salario diario percibido en año 2009 es de:

-Salario base...........................................................................13,46 euros.

-Plus convenio......................................................................... 2,97 euros.

-Plus nocturnidad......................................................................3,27 euros.

-Plus acuerdo 2008....................................................................1,07 euros.

Percibió plus festivo y extra, en enero 91,04 euros, febrero 45,52 euros, marzo 22,75 euros.

QUINTO.- El salario diario con prorrata percibido, en enero de 2009, es de 27,89 euros (folio 39).

SEXTO.- En nómina consta el descuento por cuota sindical (folio 38).

SEPTIMO.- La actora fue despedida el 5 de marzo de 2009 imputando los hechos que constan en la carta de despido y se dan por reproducidos. El mismo día se comunica al Comité de Empresa (folio 83).

OCTAVO.- C.G.T. comunica, en febrero de 2008 , a la demandada la constitución de la Sección Sindical y la empresa le contesta que a la Sección Sindical no se le reconocerán los derechos como la obligación de información o crédito horario porque el centro de trabajo no tiene un mínimo de 250 trabajadores.

NOVENO.- C.G.T. no tiene representación en el Comité de Empresa.

DECIMO. En marzo del año 2008, la actora bajó con autorización a las vías del tren y un tren golpeó la baliza y estuvo a punto de golpear a la actora y, a partir de ese momento, la autorización debe pedirse al Jefe de Línea de Madrid y al encargado de la empresa. Antes, sólo se pedía al encargado.

DECIMO-PRIMERO.- Por la vía del tren, de noche, no circulan trenes con viajeros pero sí circulan vehículos auxiliares, trenes para ser colocados en la cabecera de línea.

DECIMO-SEGUNDO.- Se ha informado a todos los trabajadores, incluida la actora, que antes de bajar a la vía se debe identificar al empleado y solicitar la autorización para bajar a la vía del tren y no puede bajar hasta que tenga la autorización del Jefe de Línea (que es empleado de METRO).

DECIMO-TERCERO.- El 4 de febrero, el Jefe de Línea observó cómo la actora y otro empleado estaban en la plataforma de la vía (Estación de Pueblo Nuevo) y no tenían autorización para estar en ella.

El Jefe de Línea se comunica con estos empleados por walkie kalke y les ordena que abandonen la plataforma por no estar autorizados para estar en ella y que contacten con el Inspector Jefe.

DECIMO-CUARTO. Metro remite correo a la demandada en el que se comunica que la actora y otro operario, "Una vez analizados y comprobados fehacientemente los incidentes ocurridos el día 4 de febrero de 2009, en la Estación de Pueblo Nuevo, en la que sus operarios bajaron a la plataforma de vía sin haber recibido la autorización expresa por parte de Metro de Madrid, supone una falta muy grave y un incumplimiento injustificable de las directrices que han recibido y de los preceptos contemplados en materia de Prevención Laboral, según está perfectamente definidos en la Coordinación de Actividades Empresariales".

Y que "remitan documentalmente y debidamente justificado, la retirada inmediata de estos trabajadores para prestar servicio en Metro de Madrid".

(Folio 76).

DECIMO-QUINTO.- El encargado de la actora fue despedido el 18 de marzo de 2009 (folios 86 y 87).

DECIMO-SEXTO.- A la actora se le ha impartido curso de prevención de riesgos laborales el 7 de abril de 2008 (folios 114-115) y se le ha informado sobre los riesgos existentes en su puesto de trabajo y las medida de prevención (folio 125).

DECIMO-SEPTIMO.- Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 18.3.2009, se celebra sin efecto el 3.4.2009 y se presenta demanda el 14.4.2009.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora en suplicación contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda al considerar procedente el despido disciplinario decidido por la empresa, la cual ha impugnado el recurso.

El primer motivo se ampara en el art. 191.b) LPL y en él se solicita la adición al hecho probado 12 º de un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: "La autorización para acceder a la plataforma de vía se gestiona para transceptor portátil, mediante conversación protocolizada entre el encargado o responsable del equipo de trabajadores y el Inspector de METRO del Puesto de Mando".Se citan los folios 95 a 98 de los autos, pero la sentencia declara expresamente haber tenido ya en cuenta para la redacción de este hecho probado la documental, conjuntamente con la testifical, por lo que no puede haber error manifiesto de la juzgadora. En cualquier caso, el párrafo cuya adición se solicita no introduciría ninguna novedad sustancial al precisar que la autorización para bajar a la vía del tren de Metro se gestiona entre el encargado del equipo de trabajadores de la contrata de limpieza y el Inspector de Metro del puesto de mando.

Los hechos fundamentales y decisivos para la calificación de la conducta de la actora son los siguientes, de acuerdo con los hechos probados, no impugnados salvo en cuanto a la adición propuesta en el motivo examinado. Desde marzo de 2008 la autorización para bajar a las vías debe pedirse al encargado de la empresa y al Jefe de línea de Metro, con anterioridad solamente al encargado. Esa mayor exigencia desde marzo de 2008 tuvo su origen y causa precisamente en un incidente ocurrido en esa fecha en el que la propia demandante corrió un grave riesgo. Se ha informado a todos los trabajadores incluida la actora que antes de bajar a la vía se debe identificar al empleado y solicitar la autorización para bajar a la vía del tren y no se puede bajar hasta que haya autorización del Jefe de línea de Metro. El 4 de febrero la actora y otro empleado se hallaban en la plataforma de la vía (estación de Pueblo Nuevo) sin autorización alguna, y al advertirlo el Jefe de línea les ordenó que abandonasen la plataforma por no estar autorizados para estar en ella. En definitiva, la actora - conocedora de la necesidad de doble autorización - no tenía ninguna para encontrarse, con grave riesgo de su vida, en la plataforma de la vía.

Por ello resulta irrelevante concretar cuál es el modo de comunicación entre el encargado de la contrata y el Jefe de línea de Metro. El dato cierto es que la trabajadora demandante no tenía autorización, ni siquiera de su encargado, ni menos se había cerciorado de que el Jefe de línea de Metro lo hubiera autorizado a su vez. Por todo ello se ha de desestimar el motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 191.c) LPL , se alega la infracción por aplicación indebida del art. 54.2.b) y d) del Estatuto de los Trabajadores , del art. 50.3.c) h) y j) del convenio colectivo de Limpiezas de Edificios de Madrid, BOCM 23-3-09 , por remisión legal del art. 58.1 del Estatuto de los Trabajadores ; e inaplicación del art. 55.4 segundo inciso y 56 del mismo texto legal.

En el desarrollo del motivo se desliza, para comenzar, una afirmación que es contraria a los hechos probados, y que por ello no puede tenerse en cuenta, según la cual la demandante y su compañero de trabajo antes de bajar a la vía dieron su aviso al Inspector de Metro. Seguidamente la recurrente pasa a cuestionar la valoración de la prueba y la apreciación de los hechos probados de la sentencia, manifestando que los hechos no han quedado demostrados, lo que evidentemente no pasa de ser una discrepancia que tampoco puede surtir efecto alguno en el recurso de suplicación, ya que los motivos del apartado c) del art. 191 LPL tienen necesariamente que tomar como premisas los hechos declarados probados, o los textos que alternativamente haya propuesto el recurrente en motivos del apartado b), pero lo que nunca puede tener eficacia alguna es negar que hayan quedado demostrados los hechos probados, o manifestar que no hay elementos o medios probatorios que los sustenten.

Argumenta a continuación la recurrente, insistiendo en que había avisado de su bajada a la plataforma de la vía, que solamente faltaba una autorización "formal", del Jefe de línea o Inspector al encargado de la empresa. Como ya se ha dicho, no es eso lo que se desprende de los hechos probados, sino por el contrario, que la actora sabía que hacía falta autorización del encargado y del Jefe de línea, que esas autorizaciones eran imprescindibles (y no "formales") y que descendió sin tales permisos. Carece de todo apoyo la tesis de la actora según la cual se la despide "porque lo manda Metro", o porque no sean rigurosas las relaciones entre Metro y la empresa de la actora, contratista del servicio de limpieza. La versión de la recurrente, según la cual habría avisado al personal responsable de Metro, además de no haber tenido acogida en los hechos probados, es insuficiente en sí misma, pues no concreta la trabajadora cuál fuera la respuesta del Jefe de línea o Inspector de metro, es decir, si le autorizó a bajar, afirmación que no se atreve o no llega a hacer la trabajadora.

La conducta de la demandante incurre, pese a las alegaciones del recurso, en causa de despido, pues ha faltado gravemente a las obligaciones básicas de su puesto de trabajo incurriendo además en desobediencia - art. 54.2.b) y d) del Estatuto de los Trabajadores - y específicamente en la prevista en el art. 50.3.h) del convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales (BOCM 23-3-09 ) que es "el incumplimiento de las obligaciones previstas en el art. 29 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y en las disposiciones del presente convenio referidas a obligaciones de los trabajadores en materia de seguridad y salud, siempre que de tal incumplimiento se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores".

Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Marí Luz , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de MADRID en fecha 22.JUNIO.09 en autos 624/09 sobre DESPIDOS, seguidos a instancia del recurrente contra FERROVIAL SERVICIOS S.A (FERROSER) y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000006046-2009, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.