Sentencia Social Nº 168/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2001/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140014431

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 2001/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1060/2014

Recurrente: Evelio

Representante: EDUARDO ALARCÓN ALARCÓN

Recurrido: ATALAYA PARK HOTEL Y RESORT S.L., HOTELES EUROPEOS; S.A. y ATAPARK; S.A.

Representante:JAVIER FERNANDEZ-BURGOS RAMIREZ

Sentencia Nº168 /2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintiocho de enero de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Evelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Málaga en autos 1060-14, que ha tenido entrada en esta Sala el 16 de diciembre de 2015, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DON Evelio , bajo la dirección del letrado don Eduardo Alarcón Alarcón, en autos sobre DESPIDO, siendo demandadas ATALAYA PARK HOTEL Y RESORT S.L., ATAPARK S.A. y HOTELES EUROPEOS S.A., las tres bajo la dirección del letrado don Javier Fernández-Burgos Ramírez, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de junio de 2015 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: .

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor ha prestado servicios para la empresa desde el 31.7.90, con la categoría profesional de camarero, salario de 2.029,05 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- Mediante carta de 28.10.14 al actor, miembro del Comité de Empresa, se le comunicó la incoación de expediente contradictorio, porque desde el 19.9.14 faltaba a su trabajo por una sentencia firme de privación de libertad. La apertura del expediente contradictorio fue comunicada al Comité de Empresa y a la Sección Sindical. Tras el trámite de alegaciones y conclusiones de la instructora, por carta de 17.11.14 fue despedido con la fecha de efectos de 18.11.14, fecha en que la carta fue entregada. La carta consta unida a los autos y su contenido lo damos por reproducido.

3º.- El actor fue detenido el 19.9.14 e ingresado en el Centro Penitenciario para el cumplimiento de la pena de 2 años y 3 meses de prisión impuesta en sentencia firme de 25.2.13. Estos datos fueron certificados por la Secretaria del Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga y el certificado fue entregado a la empresa el 26.9.14.

4º.- Mediante escrito de 4.11.14, recibido el 12.11.14 por la empresa, el trabajador solicitó excedencia voluntaria por dos años.

5º.- Tras la detención e ingreso en prisión, el Director tuvo una reunión con el hermano del actor, el responsable de RR.HH. y un miembro del Comité de Empresa en el que se le entregó el certificado del cumplimiento de pena y se planteó por el hermano a la empresa la posibilidad de acceder el actor a una excedencia voluntaria.

6º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del veintiocho de enero de dos mil dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante fue despedido disciplinariamente con efectos de 18 de noviembre de 2014. En la demanda se impugna este despido solicitando se declare su improcedencia. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda al considerar probados los hechos imputados al demandante, declarando la procedencia del despido. En el recurso de suplicación se reitera el suplico de la demanda, con base en que el demandante había pedido tácitamente ser declarado en situación de excedencia voluntaria antes de la apertura del expediente contradictorio previo a su despido.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado segundo: . Basa su pretensión en los folios citados, y en los 133, 136, 137 y 144 a 146 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado cuarto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 110 y 154 de las actuaciones.

Las empresas demandadas impugnan los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado segundo debe ser desestimada al no venir avalada por documentación alguna; y que la redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto debe ser desestimada porque su contenido no se desprende de los documentos en que se basa, sin perjuicio de resaltar que el hecho que se pretende revisar es también el resultado de la prueba testifical practicada.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado segundo debe ser desestimada ya que la carta de despido (folio 118) ya se da por reproducida en el hecho probado que se pretende revisar, las nóminas de septiembre de 2014 (folio 133) y de liquidación de haberes tras el despido (folio 136), el certificado de empresa de 17 de noviembre de 2014 (folio 137) y los cuadrantes de horarios de trabajo en la empresa demandada del mes de septiembre de 2014 (folios 144 a 146) no avalan la misma, sin perjuicio de constatar que es sustancialmente idéntica a la del hecho que se pretende revisar, y no añade elemento alguno con influencia en la resolución de la demanda o del presente recurso de suplicación.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto debe ser desestimada ya que, por un lado, la carta remitida por el demandante a la empresa demandada, recibida el 12 de noviembre de 2014 (folios 109 y 110), recoge manifestaciones del demandante que no hacen prueba de su contenido, y, por otro, la carta dirigida por el Comité de Empresa a la empresa demandada el 10 de noviembre de 2014 (folio 154), en la que se solicita de la misma que acceda a mantenerle en su puesto de trabajo, no avala en absoluto la misma.

TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 4, en relación con el 46, y, a su vez, en relación con los 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , y con el artículo 25 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Málaga , en relación con los artículos 1282 y siguientes del Código Civil , ya que el demandante fue detenido en su puesto de trabajo, y su hermano, suboficial de la Guardia Civil, se personó en la empresa solicitando de forma verbal la excedencia voluntaria de su hermano, solicitud que reiteró el demandante el 4 de noviembre de 2014, antes de ser despedido por la empresa, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 1659/2009, de 30 de noviembre y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 18 de enero de 2006 .

Las empresas demandadas impugnan este motivo del recurso de suplicación alegando que la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, no ha incurrido en infracción legal alguna, ya que, frente a lo que se razona, no se produjo solicitud de excedencia verbal por el demandante antes de la apertura del expediente contradictorio, resaltando además que la sentencia de condena firme databa del 25 de febrero de 2012 sin que el demandante trasladase su contenido a las mismas, y poniendo de manifiesto que las sentencias citadas en el motivo no son de aplicación al presente supuesto.

El recurso de suplicación se basa en dos distintos presupuestos fácticos. Por un lado, que el demandante fue detenido por las fuerzas de seguridad el 19 de septiembre de 2014 mientras se encontraba prestando servicios en el hotel propiedad de la empresa demandada; y, por otro, que la carta recibida en la empresa el 12 de noviembre de 2014 venía a ratificar la solicitud verbal de excedencia voluntaria efectuada ante la empresa demandada por un hermano del demandante.

Respecto de la primera cuestión, debe señalarse que ni del apartado de hechos probados, ni tan siquiera de la modificación propuesta al mismo, se desprende que el demandante fuese detenido mientras estaba prestando servicios en el hotel propiedad de la empresa demandada. Pero, aun admitiendo a efectos dialécticos que la detención se hubiese producido en esas circunstancias, tal cuestión es totalmente intranscendente para la resolución no solo del recurso de suplicación sino también de la propia demanda, ya que la empresa no tenía datos para saber que esa detención tenía por objeto el cumplimiento de pena privativa de libertad impuesta en sentencia firme, debiendo resaltarse además que en ningún momento se ha alegado prescripción de la falta de asistencia injustificada al trabajo, prescripción que, en cualquier caso, no se habría producido, a la luz del contenido del inciso final del tercer hecho probado, en el que consta que la certificación emitida por la Secretaria del Juzgado de lo Penal número Siete de Málaga no estuvo en poder de la empresa hasta el 26 de septiembre de 2014.

Respecto de la segunda cuestión, del hecho probado quinto se desprende que en la reunión con el director y el responsable de recursos humanos de la empresa demandada de 26 de septiembre de 2014 en la que participo el hermano del demandante, éste planteó a aquellos la posibilidad de que accediese a la situación de excedencia voluntaria. De dicho hecho probado no se desprende, como pretende el recurso, que el 26 de septiembre de 2014 se hubiese producido una petición formal de excedencia voluntaria del demandante. Así pues, la primera petición formal recibida por la empresa se produjo el 12 de noviembre de 2014, y debe tenerse en cuenta que el artículo 25.2 del Convenio Colectivo de la hostelería para la provincia de Málaga,, publicado en el Boletín Oficial de la provincia de Málaga el 31 de octubre de 2014, en el que se regulan las excedencias, se remite al Estatuto de los Trabajadores, ampliando la excedencia voluntaria en los siguientes términos: . Y de esa regulación convencional no se desprende que la empresa estuviera obligada a la concesión de la excedencia voluntaria solicitada, ya que en el apartado de hechos probados no consta que dicha solicitud se basase en motivos de orden familiar o de terminación de estudios. Pero, aun entendiendo, de acuerdo con el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores --, que la concesión de la excedencia voluntaria hubiese sido obligatoria para la empresa, debe señalarse que la fecha de efectos del despido del demandante fue anterior al transcurso de 15 días desde el 12 de noviembre de 2014, fecha de recepción de la solicitud por parte del empresa, con lo que en la fecha del despido todavía no habría transcurrido dicho plazo, y, por tanto, el hecho de que no se contestase de manera expresa a la solicitud ninguna incidencia podría tener en la situación del demandante.

Por último, ninguna relación tienen con el presente caso, los supuestos de hecho analizados en las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia citadas en el recurso de suplicación, sentencias que, por otro lado, no constituyen jurisprudencia, a los efectos de fundar en ellas el motivo de suplicación.

Así que, la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 4 , 46 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , y 25 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Málaga , en relación con los artículos 1282 y siguientes del Código Civil , lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por DON Evelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Málaga con fecha 23 de junio de 2015 en autos 1060-14 sobre DESPIDO, seguidos a instancias de dicho recurrente contra ATALAYA PARK HOTEL Y RESORT S.L., ATAPARK S.A. y HOTELES EUROPEOS S.A., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.