Sentencia SOCIAL Nº 168/2018, Juzgado de lo Social - Ponferrada, Sección 2, Rec 126/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

PONFERRADA

SENTENCIA: 00168/2018

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA HUERTAS DEL SACRAMENTO, 14 (EJECUCIONES SOC.2 - 987451324 / SOC.1 -987451339 / FAX 987451306)

Tfno:987 451357/ 451235

Fax:987451230 UPAD Nº 2

Equipo/usuario: AFP

NIG:24115 44 4 2018 0000258

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000126 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Genoveva

ABOGADO/A:MARIA JESUS CELEIRO BUSTO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: Inmaculada

ABOGADO/A:MIGUEL ÁNGEL ORALLO FERNÁNDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

JDO. DE LO SOCIAL N.2 Ponferrada

SENTENCIA:168/18

Nº AUTOS:DEMANDA 126/18

En la ciudad de Ponferrada a 8 de mayo de 2018

Doña Laura Soria Velasco Magistrada-Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, adscrita al Juzgado de lo Social nº .2 Ponferrada, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO entre partes, de una y como demandante Doña Genoveva y de otra como demandada la empresa Luz María Carmen Rodríguez Astorga, con intervención del Ministerio Fiscal .

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha 14-03-2018 tuvo entrada, que correspondió a éste juzgado, demanda en la que parte actora solicitaba se dictara sentencia en la que se estimasen las pretensiones deducidas en la misma.

SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda, se fijó para la celebración del juicio, el día 7-05-2018 y, citadas las partes, y no habiendo acuerdo en el acto de conciliación previo, tuvo lugar éste, en el que la parte actora se ratificó en la demanda, oponiéndose la demanda en base a las razones que expuso.

TERCERO. -Recibido al juicio a prueba, se practicó la que consta en autos, con el resultado reflejado en los mismos. Elevando las partes a definitivas sus conclusiones, interesando el Ministerio Fiscal la estimación de la demanda por vulneración de derechos fundamentales, quedando los autos vistos para sentencia.

CUARTO. -En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las normas legales de procedimiento.

Hechos

PRIMERO. -La actora ha venido prestando servicios para la demanda, desde el 8 de mayo de 2017, dedicada a la actividad de peluquería, en el centro de trabajo sito en la C/ Infanta Doña Teresa nº12 Bajo de Ponferrada, en virtud primero de un contrato temporal por obra o servicio a tiempo parcial de 20 horas a la semana (501), en cuyo objeto consta 'campaña de verano'.

En fecha 1-08-2017dicho contrato se modificó, pasando a ser a jornada completa (401), en cuyo objeto se hizo constar 'apoyo campaña de verano'. Ostentando en ambos la categoría de Ayudante de peluquería, oficial de 3ª especialista dentro del grupo de cotización 9 que se corresponde con un nivel II del Convenio aplicable.

En fecha 1-10-2017 es ascendida a la categoría de oficial de 1º de peluquería dentro del grupo de cotización 8, que se corresponde con un nivel III del convenio, cambiando su contrato a un 402.

SEGUNDO. -La base de cotización anterior a la baja de Incapacidad Temporal es de 1.050.15 euros.

TERCERO. -Desde el día 11/12/2017 la trabajadora se encuentra en situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común debido a una Amenaza de aborto consecuencia de su estado de embarazo.

CUARTO. -La empresa Luz María Carmen Rodríguez Astorga le envió por burofax una Carta de Despido de fecha 25/01/2018 y fecha de efectos del 31 de enero de 2018, cuya copia se adjunta como DOC. n° 1, en la que se hace constar como causa de la extinción de la relación laboral un Despido Disciplinario reconocido como Improcedente por la propia empresa, basada en los siguientes hechos:

'Por medio del presente escrito, ponemos en su conocimiento que esta Empresa ha tomado la decisión de despedirle, al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de Marzo de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, siendo éste un despido improcedente de acuerdo a la ley. El despido tendrá efecto el día 31/01/2018, último día en que permanecerá de alta en la empresa. Se le comunica que esta Empresa pone a su disposición la liquidación correspondiente, así como la indemnización correspondiente de 33 días de salario por año de trabajo, prevista por despido improcedente, cantidades que tendrá a su disposición en la empresa a partir de la fecha de efectos del despido y durante las 72 horas siguientes al mismo. Transcurrido ese plazo sin haberse personado a efectuar el cobro y firma de los documentos pertinentes, la empresa procederá a consignar dicha cantidad en la cuenta del Juzgado de lo Social. Así mismo, le comunicamos que tiene a su disposición la documentación preceptiva que la empresa está obligada a entregarle ...'.

La empresa no ha abonado a la actora ni tampoco ha consignado a su favor, ni la nómina del mes de enero de 2018 ni la liquidación y finiquito con la Indemnización a los que alude en su carta de despido, entregándole a través de su gestoría únicamente el Certificado de Empresa.

QUINTO. -La demandante no ostenta cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO. -Con fecha 8-03-2018 se celebró acto de conciliación ante la SMAC, en virtud de papeleta del 18-05-2015, que concluyó sin avenencia.

NOVENO. -Con fecha 18 de septiembre de 2015, tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO. -Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 del R.D. Legislativo 2/1995, de 7 de abril por el que se aprueba la LPL , se declara que los hechos probados resultan de la apreciación conjunta de la prueba documental obrante en las actuaciones, así como del interrogatorio de la parte actora.

SEGUNDO. -En el presente caso la actora ejercita acción de despido nulo, contra la decisión de la demandada de extinción de la relación laboral, basada en despido disciplinario reconocido improcedente en la misma carta de despido.

De ahí que en primer lugar cabe indicar que queda acreditada la falta de cauda para dicho despido.

Alegando la actora en su demanda que dicho despido trae como única causa el embarazo de la actora, indicando así mismo en su demanda que la contratación estuvo efectuando en fraude de ley, estando Ante un contrato indefinido.

Respecto de dicha causa de nulidad, debemos indicar que, consta probado que la actora a la fecha del despido se encontraba embaraza, y que desde el 11-12-2017, se encontraba de baja por amenaza de aborto, tal y como lo acreditan los partes que obran unidos a las actuaciones. De ahí que haya de considerarse probado que la empresa conocía el dato de dicho embarazo, y así lo ha manifestado la actora que ha declarado a instancias de la demandada, indicando incluso que lo puso en conocimiento de la empleadora antes de caer de baja, y que, tras la baja, la instaron a pedir la baja voluntaria a lo que ella se opuso.

Dicho lo cual, y encontrándose la actora embarazada al tiempo del cese, conforme al art. 55.5.b) ET dicho despido de no acreditarse las causas alegadas en dicha carta, sería nulo independientemente del conocimiento empresarial del estado gestacional.

Así lo señala, entre otras, el TS en sentencia de 31.10.13 :

'La doctrina de la Sala ya ha sido unificada a partir de nuestra sentencia de 17 de octubre de 2008 (R. 1957/07), seguida ya, al menos, además de la aquí invocada de contraste ( TS 6-5-2009, por las de 16-1-2009, R. 1758/08, 17-3-2009, y 13-4-2009, que, aplicando la doctrina de la STC 92/2008 , rectificaron jurisprudencia anterior y han declarado que la nulidad es la calificación aplicable a los despidos de las trabajadoras embarazadas que no sean considerados procedentes.

Según sintetiza uno de nuestros mencionados precedentes, ' como ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia 92/2008 , la modificación introducida por la Ley 39/1999 en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores consistió en introducir diversos supuestos de nulidad relacionados con el embarazo, la maternidad y el disfrute de determinados permisos parentales y que en el caso concreto del artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores el análisis de su tenor literal y de su finalidad no permiten apreciar que el legislador haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de los despidos no procedentes efectuados durante el período de embarazo de una trabajadora la acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario. Por el contrario, hay que considerar que estamos ante una garantía que opera con un carácter objetivo y automático que se vincula exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente, sin contemplar requisito específico alguno de comunicación del embarazo al empresario, ni de conocimiento previo por parte de éste del hecho del embarazo. De esta forma, se ha configurado por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas en la medida en que se exime de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que, por otra parte, presenta en la práctica evidentes dificultades de acreditación, que, sin duda, el legislador ha tratado de obviar para lograr una protección más efectiva de las trabajadoras embarazadas frente al despido ' ( STS 17-3-2009 , FJ 2º).

Además, como también hemos expuesto en la sentencia referencial, siguiendo así a la doctrina constitucional, el precepto aquí denunciado como infringido (el art. 55.5.b ET ), ' es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación»' ( STS 6-5-2009 , FJ 3º.e).

Tal estado gestacional determina la nulidad del despido conforme al art. 55.5.b) ET , que establece tal efecto en casos de despido de las trabajadoras embarazadas salvo que se declare su procedencia por motivos no relacionados con el embarazo, de forma que solo cabe la procedencia o la nulidad del despido, sin alternativa para la declaración de improcedencia, bastando con que la trabajadora se encuentre embarazada para que se declare la nulidad si no cabe la procedencia, sin exigencia adicional del conocimiento empresarial de dicha situación (en este sentido, SSTSJ de Cataluña de 11/1/2006 , Aragón 12/4/2006 , Canarias 14/3/2006, Galicia 14/11/2005 , Asturias 10/6/2005 , Madrid 5/4/2005 ), salvo que se declare su procedencia.

De ahí, que con independencia de que el empresario conociera o no dicho extremo, en el presente caso consta probado por los partes de baja que si lo conocía, lo determinante para poder establecer si estamos o no ante un despido nulo, una vez probada la situación de embarazo de la actora, es si dicho despido es o no procedente, y dado que la propia demandada en la carta de despido reconoció la improcedencia del miso, es por lo que dicho despido ha de ser declarado NULO como propusieran parte demandante y Ministerio Fiscal.

TERCERO. -Declaración de nulidad, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 55.6 del ET , conlleva la condena a la empresa a readmitir inmediatamente a la trabajadora en el mismo puesto y en las mismas condiciones que estaba antes de ser despedida, y además a pagarle los salarios de tramitacióndesde el día que le despidió hasta el día que es readmitido.

Este precepto se complementa con lo dispuesto por el art. 113 LPL , que reitera como efectos la inmediata readmisión del trabajador y el abono de los salarios dejados de percibir, y con el art. 180 LPL que con carácter general estima que en los supuestos de violación de un derecho fundamental, además de declarar dicha violación, declarará la nulidad radical de la conducta del empleador, el cese inmediato de dicha conducta, la reposición del trabajador al momento de producirse la conducta y la reparación de las consecuencias.

Ahora bien, dicho contrato ha de ser considerado efectuado en fraude de Ley debiendo declararse la relación de carácter indefinido, toda vez que la empresa nada ha acreditado acerca de la realidad del objeto por el que fue centrada, campaña de verano y además según convenio dichos contratos por obra o servicio determinado solo caben para los asesores de imagen.

CUARTO. -En cuanto a los salarios de tramitación se fija como base reguladora para su cálculo la de 35, 01 fijada en la demanda en el hecho tercero al no haber formulado oposición la demandada.

A la que habrá de aplicarse el 75% legalmente establecido mientras dure la situación de IT en la que se encuentra actualmente.

QUINTO. -Conforme a los arts. 190 y 191 LRJS contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

SEXTO. -No procede hacer pronunciamiento en costas dada la comparecencia al acto del plenario de la demandada.

Fallo

QUE ESTIMANDO COMO ESTIMOla demanda interpuesta por Doña Genoveva contra la empresa Luz María Carmen Rodríguez Astorga, con intervención del Ministerio Fiscal

DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DEL DESPIDO de fecha 31-01-2018, por vulneración de derechos fundamentales.

CONDENANDO A LA DEMANDA a estar y pasar por dicha declaracióndebiendo readmitir inmediatamente a la trabajador en el mismo puesto y en las mismas condiciones que estaba antes de ser despedida, si bien considerando que la relación que les une es indefinida, y además a pagarle a la trabajadora los salarios de tramitacióndesde el día que se le despidió hasta el día en que sea readmitida fijándose como base reguladora para su cálculo la de 35,01 euros, a la que habrá de aplicarse el 75% legalmente establecido mientras dure la situación de IT en la que se encuentra.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de ----- euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, abierta en ..... acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el período comprendido hasta la formalización del recurso; así como, en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, que deberá consignar en referida cuenta de Depósitos y Consignaciones la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso.

En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso en el momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.