Sentencia SOCIAL Nº 168/2019, Juzgado de lo Social - Ávila, Sección 1, Rec 354/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00168/2019

-

C/RAMON Y CAJAL N 1 (ESQUINA VALLESPIN)

Tfno:920359030 920359031

Fax:920359009

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: AGA

NIG:05019 44 4 2019 0000360

Modelo: N02700

IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000354 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Cecilio

ABOGADO/A:JOSÉ IGNACIO GÓMEZ ÚBEDA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:DIPUTACION PROVINCIAL DE AVILA

ABOGADO/A:

PROCURADOR:MARIA TERESA JIMENEZ HERRERO

GRADUADO/A SOCIAL:

En Ávila, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

SENTENCIA

Vistos por mí Ángel Marcos Gómez Aguilera, Juez sustituto del Juzgado de lo Social nº: 1 de Ávila, los presentes autos de Procedimiento Impugnación de Actos Administrativos (IAA) 354/2019, al que se ha acumulado el procedimiento por Despido 355/2019, seguidos a instancia de D. Cecilio, asistido del Letrado D. José Ignacio Gómez Ubeda, contra DIPUTACIÓN DE AVILA, representada por la Procuradora Doña María Teresa Jiménez Herrero, asistida por el Letrado D. Alberto Ferrer González, sobre Derechos y Despido, en los que constan los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora D. Cecilio contra la demandada DIPUTACIÓN DE AVILA, en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró le asistían, terminó suplicando que se dictara sentencia estimando la impugnación frente al acto de la demandada que le deniega el derecho a la Excedencia Forzosa, y de manera acumulada se estime su pretensión de declaración de despido nulo o subsidiariamente improcedente.

SEGUNDO.- Que convocadas las partes a la vista, que tuvo lugar el día 5 de noviembre de 2019, comparecieron ambas partes debidamente representadas. Por la parte demandante se ratificó la demanda y por la parte demandada se opuso con los argumentos que tuvo por convenientes; se procedió al recibimiento del pleito a prueba, y admitida la misma, y consistente en la documental unida a las actuaciones, así como la aportada en el acto del juicio por la parte demandada, seguidamente se elevaron a definitivas las conclusiones por las partes; quedando visto el juicio para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-La parte actora, D. Cecilio comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada, la Diputación de Ávila, en fecha de 10 de octubre de 2008, con un contrato de duración determinada a tiempo completo, por obra o servicio determinado consistente en 'adecuación del centro residencial y centro Fundación Cultural', con la categoría profesional de Ayudante Grupo E Nivel 13, prestando servicios como Ayudante de Cerrajero, con un salario mensual de 2.100,53 euros incluido el prorrateo de pagas. (Documento 1 de la demandada y hecho no controvertido)

SEGUNDO.-Que con fecha de 24 de junio de 2019 el demandante solicitó a la demandada la concesión de una excedencia por ejercicio de cargo público, al haber sido elegido como candidato a Diputado Provincial por la circunscripción de Ávila, con efectos desde el día de la toma de posesión como Diputado Provincial (Documento 1 de la demanda).

TERCERO.-Por Resolución de fecha de 25 de junio de 2019 del Ilmo. Sr. Presidente de la Diputación de Ávila se resolvió lo siguiente:

Primero: Desestimar la solicitud de 'excedencia por ejercicio de cargo público' formulada por D. Cecilio, Registro de Entrada RE-2019-E-RC-3926 de 24 de junio de 2019, de excedencia por ejercicio de cargo público (Diputado Provincial), en su condición de trabajador de la Diputación Provincial de Ávila, laboral temporal, no fijo en plantilla.

Segundo: Determinar que, dada la situación de incompatibilidad que suscita dicha condición de personal laboral de la Diputación y el ejercicio de cargo de diputado provincial para el que ha resultado electo ( artículo 203.1 apdo. B) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de julio LOREG ); y dada la imposibilidad de que el trabajador pase a situación de excedencia voluntaria, en el caso de que opte por la toma de posesión del cargo de Diputado Provincial. De producirse esta última circunstancia: la toma de posesión del trabajador como diputado provincial, ello determinará, con efecto inmediato, la dimisión del trabajador respecto a su puesto de trabajo y la consiguiente extinción del contrato laboral con la Diputación Provincial de Ávila por baja voluntaria. (Documento 2 de la demanda).

CUARTO.-Con fecha de 28 de junio de 2019 tuvo lugar la celebración de la sesión extraordinaria (constitutiva) del Pleno de la Diputación de Ávila, en la que se procedió, previas advertencias sobre incompatibilidades en el ejercicio del cargo que constan en el Acta del Pleno citado, al llamamiento de los electos diputados provinciales a fin de que juraran o prometieran el cargo. Se da por reproducido lo contenido en el Acta del mencionado Pleno, en el que consta el juramento o promesa de cargo de Diputado Provincial por el demandante D. Cecilio. (Acta del Pleno de 28 de junio de 2019 aportada a las actuaciones por la parte demandada).

QUINTO:Con fecha de 10 de julio de 2019 tuvo lugar la celebración de la sesión extraordinaria del Pleno de la Diputación de Ávila con asuntos varios relacionados con la organización de la Diputación, y a la que asistió en calidad de diputado provincial el demandante (Acta de Sesión aportada por la demandada).

SEXTO.-Con fecha de 1 de agosto de 2019 se emite Informe Propuesta que suscribe el Ilmo. Sr. Presidente de la Diputación Provincial de Ávila en el que se resuelve en su punto primero lo siguiente:

'Primero.- Cesar en el abono de salarios y cuotas patronales a la Seguridad Social del trabajador D. Cecilio, DNI. NUM000, con efectos del día 28 de junio de 2019; por causa de su baja voluntaria y extinción del contrato laboral que mantenía con la Diputación Provincial de Ávila.' (Documento 2 de la demandada).

SÉPTIMO.-Por el Sr. Presidente de la Diputación Provincial de Ávila se dictó Decreto resolutivo 2019-1769 en fecha de 28 de junio de 2019 estimando la solicitud formulada por D. Gregorio en fecha de 25 de junio de 2019 y relativa al pase del Sr. Gregorio a la situación administrativa de servicios especiales por razón de incompatibilidad para el ejercicio del cargo de Diputado de la Excma. Diputación Provincial de Ávila, con efecto inmediato una vez haya tomado posesión del mismo. (Documento aportado por la demandada a las actuaciones).

OCTAVO.-Por el Sr. Presidente de la Diputación Provincial de Ávila se dictó Decreto resolutivo 2018-0368 en fecha de 19 de febrero de 2018 estimando la solicitud formulada por Doña Inocencia, en fecha de 9 de febrero de 2018 y relativa a la concesión de la excedencia voluntaria por interés particular. (Documento aportado por la demandada a las actuaciones).

NOVENO.-Por el Sr. Presidente de la Diputación Provincial de Ávila se dictó Decreto resolutivo 2017-0085 en fecha de 24 de enero de 2017 estimando la solicitud formulada por Doña Laura, y relativa a la concesión de la excedencia voluntaria por interés particular. (Documento aportado por la demandada a las actuaciones).

DÉCIMO.-El demandante no ostenta, ni ha ostentado, cargo de representación de los trabajadores, ni de delegado sindical (hecho no controvertido).

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS se hace constar que los anteriores hechos probados son el resultado de la valoración de la prueba documental aportada por la demandante. En cuanto a la antigüedad, categoría y al salario, se debe estar a lo efectivamente manifestado en la demanda, al ser un hecho pacífico, dada la ausencia de oposición a la demanda, habiéndose aportado además el contrato de trabajo como documento 1 de la demandada.

En lo relativo a la sucesión cronológica de los hechos desde la solicitud del demandante de excedencia por incompatibilidad por elección de cargo público en fecha de 24 de junio de 2019 (hecho segundo), pasando por la desestimación de dicha solicitud por la demandada (hecho tercero), y hasta la celebración de la sesión constitutiva del Pleno de la Diputación en fecha de 28 de junio de 2019 (hecho cuarto), todo ello es el resultado de la documental aportada por la demandada. Lo mismo cabe decir de la sesión extraordinaria de 10 de julio de 2019 (hecho quinto).

La prueba sobre la decisión de la demandada de cese del demandante en la prestación de los servicios de fecha 1 de agosto de 2019, con efectos de 28 de junio de 2019, por baja voluntaria del demandante (hecho sexto) proviene del documento 2 del ramo de prueba de la demandada, que fue aportada por ésta en el acto de la vista.

La acreditación de la concesión de las excedencias voluntarias de los trabajadores de la Diputación de Ávila referidas en los hechos séptimo a noveno son el resultado de la propia documental aportada por la demandada a las actuaciones de manera anterior a la vista.

SEGUNDO.-Constituye el objeto del presente procedimiento, por un lado, la impugnación del acto de la demandada que desestima la solicitud de excedencia por incompatibilidad del puesto de trabajo con en el ejercicio de cargo de representación, y, por otro lado, la declaración como despido improcedente de la decisión de la demandada de cesar al demandante por baja voluntaria.

En atención a la cronología en la sucesión de las decisiones de la demandada impugnadas por el demandante procede, en primer lugar, pronunciarse sobre la conformidad a Derecho de la Resolución adoptada por la demandada con fecha de 25 de junio de 2019, que desestima la solicitud de la excedencia del demandante por ejercicio de cargo público. Y, posteriormente, procede pronunciarse sobre la decisión adoptada por la demandada con fecha de 1 de agosto de 2019 de cesar al demandante en la prestación de los servicios.

Se deduce del hecho probado primero que el demandante fue contratado por la demandada bajo la modalidad de un contrato de obra o servicio determinado en fecha de 10 de octubre de 2008 para la realización de la actividad de adecuación del centro residencial y centro Fundación Cultural. La regulación legal que correspondería aplicar a la relación laboral es la específica del artículo 15.1.a) del Real Decreto Legislativo 2/2015 (TRET), que ha de ser complementada con la disposición adicional decimoquinta del mismo texto legal, así como el Convenio Colectivo de personal laboral de las Administraciones Públicas de la Junta de Castilla y León. Y en base a ello, y atendiendo a la inconcreción del objeto del contrato temporal, que dicho artículo 15.1.a) TRET requiere para la modalidad de contrato de obra, y tratándose de un contrato de tracto continuado y de duración indefinida se considera que dicho contrato está celebrado en fraude de ley, y como tal le es de aplicación la presunción de contrato de trabajo indefinido (art. 15.1.3 TRET). Si bien, atendiendo a la naturaleza del vínculo contractual ésta se corresponde con la del personal o indefinido no fijo al servicio de la Administración Pública.

En lo que respecta a la excedencia solicitada por el demandante ésta se basa en la causa de incompatibilidad por el ejercicio de cargo público para el que el demandante ha sido elegido, como Diputado Provincial (hecho segundo). Dicha causa de incompatibilidad tiene su específica regulación legal en el art. 203.1.b) de la Ley Orgánica 5/1985 del Régimen Electoral, que establece que: 'Son también incompatibles (con el cargo de Diputado Provincial):..b) Los directores de servicios, funcionarios o restante personal en activo de la respectiva Diputación y de las entidades y establecimientos dependientes de él'.

Sentado lo anterior, a la vista de la mencionada naturaleza del vínculo contractual (indefinido no fijo), y habida cuenta de la causa de incompatibilidad acreditada que concurre en el demandante, procede declarar que es ajustada a Derecho y a la legalidad la Resolución de la Diputación Provincial de 25 de junio de 2019 que desestimó la solicitud de la excedencia solicitada por el demandante al incurrir éste en la causa de incompatibilidad citada. Pues como ya se ha declarado en distintas Sentencias del Tribunal Supremo ( STS DE 3 de mayo de 2006 y 29 de noviembre de 2005) ' la naturaleza de este vínculo y su provisionalidad llevan a la conclusión de que no puede aplicarse al mismo la institución de excedencia voluntaria especial que contempla el artículo 10 de la Ley 53/1984 . En primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente 'un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría' y este derecho, que puede otorgarse al trabajador, no puede concederse al trabajador indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto que ocupa'.

Como consecuencia de lo anterior ha de resultar la desestimación de la demanda por no ser contrario a Derecho la Resolución de la Diputación Provincial de Ávila de 25 de junio de 2019, y por consiguiente procede desestimar la pretendida declaración que en demanda se solicita de excedencia del demandante por incompatibilidad con el ejercicio de cargo público.

TERCERO.-Para la anterior declaración no es obstáculo la forma y el modo en el que el acto administrativo impugnado se ha llevado a cabo, puesto que del propio contenido de la Resolución de 25 de junio de 2019 se deduce que aun no siendo de aplicación, por los motivos expuestos en el fundamento de derecho anterior, el artículo 10 de la Ley 53/1984, dicha Resolución sí aplicó el mismo a la situación del demandante a fin de que éste optara antes de tomar posesión del cargo -como prevé dicho artículo- por el ejercicio del cargo público o por la continuidad de la prestación de los servicios, dada la incompatibilidad de ambas situaciones. A lo que acto seguido el demandante con fecha de 28 de junio de 2019 compareció en la sesión constitutiva del Pleno de la Diputación a efectos de tomar posesión de cargo de Diputado Provincial, como se infiere del hecho cuarto (Documento Acta de Junta Constitutiva del Pleno de 28 de junio de 2019).

En consecuencia, la decisión de cese en la prestación de servicios adoptada por el Informe-Propuesta de fecha de 1 de agosto de 2019 (documento 2 de la demandada) se adoptó por la demandada teniendo en cuenta la decisión, a su vez, tomada por el demandante de optar por el ejercicio del cargo público, lo que tuvo lugar en el acto de toma de posesión de dicho cargo el 28 de junio de 2019. Por lo que resulta ajustada a Derecho dicha Resolución impugnada por el demandante, habida cuenta de que la misma se encuentra fundamentada en los actos previos que tuvieron lugar con la inicial desestimación de la solicitud de excedencia y la opción del demandante de ejercer el cargo público para él que fue elegido.

CUARTO.-Resta por último el pronunciamiento al respecto de la solicitud de calificación del cese llevada a cabo por la demandada como despido nulo o improcedente. Y que se ha de concretar con la decisión tomada por la demandada mediante la comunicación de cese de abono de los salarios y cese en la prestación de los servicios en fecha de 1 de agosto de 2019 (documento 2 de la demandada).

Respecto a la nulidad del despido no existe causa alguna para llevar a cabo tal declaración, ni siquiera indicio razonable del que se pueda presumir la existencia de causa de nulidad ( art. 55.5 TRET y 96.1 LRJS, y en relación a la necesidad de indicio razonable véase la STC 207/2001 de 22 de octubre).

Tampoco se puede estimar la nulidad del despido en base a la posible discriminación de la demandada con respecto a otros trabajadores. Pues como ha manifestado el Tribunal Constitucional para que se exista dicha circunstancia se 'debe revelar la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha de la lesión denunciada' ( STC 87/1998, de 21 de abril; 214/2001 de 29 de octubre; 29/2002 de 11 de febrero y 30/2002, de 11 de febrero). Si bien es cierto que en la demanda se alude a la concesión de excedencias a otros trabajadores de la demandada, y consta como se deduce de los hechos séptimo a noveno la concesión de excedencias a dichos trabajadores, no obstante, igual de cierto es que las situaciones de hecho que dieron lugar a aquellas excedencias son distintas a la del demandante.

Así, en el caso del Sr. Gregorio (hecho séptimo) la excedencia por incompatibilidad en el ejercicio del cargo le es concedida desde su situación laboral de funcionario y, en consecuencia, su pase a la situación de servicios especiales se encuentra amparada en lo establecido en el artículo 203.3 de la LO 5/1985 de 19 de junio, del Régimen Electoral General. Lo que no es posible en el caso del demandante, conforme a lo ya argumentado dada la situación laboral del demandante como personal laboral indefinido no fijo ( STS 29 de noviembre de 2005).

Distintas también son las situaciones laborales y las concesiones de excedencia de las otras dos trabajadoras en las que se hace mención en los hechos octavo y noveno. Y así en las Resoluciones administrativas se hace alusión a las situaciones de excedencias voluntarias solicitadas por las trabajadoras de la Diputación, no concurriendo en ninguna de ellas la causa de la excedencia la incompatibilidad para cargo público. Lo que resulta un dato diferenciador relevante con respecto al demandante, que obliga a aplicar distinta regulación legal a distintas situaciones (no es de aplicación para el demandante la excedencia del artículo 46.2 del TRET, puesto que es de aplicación la causa de incompatibilidad del artículo 10 de la Ley 56/1984 de 26 de diciembre). En consecuencia, no existe discriminación y por tanto vulneración del derecho fundamental a la igualdad del art. 14 de la Constitución Española, por trato desigual, al no existir situaciones iguales.

Tampoco se considera la existencia de vulneración del derecho consagrado en el art. 23 de la Constitución Española de acceso a participar en asuntos públicos como ciudadano, o incluso el correspondiente a su vertiente de acceso en condiciones de igualdad al ejercicio de cargo público ( art. 23.2 en relación con el art. 14 de la CE). Pues la incompatibilidad viene regulada en el propio articulo 10 de la ley 53/1984 de 26 de diciembre de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

Tampoco, como pretende el demandante, se ha de considerar vulnerada la doctrina mayoritaria seguida por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en interpretación de la Directiva 1999/70/CE sobre el Acuerdo Marco de las CES, UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Precisamente porque el actor ostenta al momento de la solicitud de excedencia la condición de indefinido no fijo, y por lo tanto no es de aplicación al caso dicha cuestión resuelta por distintas Sentencias del TJUE en lo relativo a los contratos temporales en la Administración.

No se estima, por otro lado, la pretensión del demandante de calificar el cese como despido improcedente en atención a la forma en la que se produjo el mismo. De tal manera, que la incompatibilidad en el ejercicio del cargo resulta evidente una vez que, como se deduce del hecho probado cuarto, en fecha de 28 de junio de 2019 tuvo lugar la celebración de la sesión extraordinaria (constitutiva) del Pleno de la Diputación de Ávila, en la que se procedió, previas advertencias sobre incompatibilidades en el ejercicio del cargo que constan en el Acta del Pleno citado, al llamamiento de los electos diputados provinciales a fin de que juraran o prometieran el cargo. La decisión tomada por el actor fue libre y voluntaria conociendo sus consecuencias con antelación a la opción que el mismo tomó. Lo que hay que poner en relación con el hecho de que el propio demandante en fecha de 24 de junio solicita la concesión de la excedencia 'desde el día de la toma de posesión como Diputado Provincial' (Documento 1 de la demanda); por lo que se ha de concluir que el actor era conocedor de que la situación de incompatibilidad sería automática una vez tomara posesión del cargo, sin necesidad de que fuera puesta de manifiesto la situación de incompatibilidad en un acto posterior al de su toma de posesión como Diputado Provincial.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que desestimandocomo desestimo la demanda formulada por la parte actora, DON Cecilio, contra la parte demandada, la empresa DIPUTACION DE ÁVILA, sobre impugnación del acto de ésta consistente en la desestimación de la solicitud de excedencia y reconocimiento del derecho a la excedencia, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en dicha demanda.

II.- Que desestimandocomo desestimo la demanda formulada por la parte actora, DON Cecilio, contra la parte demandada, la empresa DIPUTACION DE ÁVILA, sobre despido, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en dicha demanda.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Suplicación, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación, por comparecencia o por escrito de las partes, su abogado o representante, designando el Letrado que habrá de interponerlo. Siendo posible el anuncio por la mera manifestación de aquellos al ser notificados. La empresa deberá al mismo tiempo acreditar haber consignado el importe de la condena en la cuenta de este Juzgado, abierta en el Banco Santander, denominada 'Depósitos y Consignaciones', Nº 0293, pudiendo sustituirse por aseguramiento mediante aval bancario, constando la responsabilidad solidaria del avalista; más otra cantidad de 300 Euros en la misma cuenta y en impreso separado del importe de la condena.

Así por esta mi Sentencia, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.