Sentencia Social Nº 1680/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 957/2013 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de octubre de 2014.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcelino contra sentencia de fecha 1 de febrero de 2013 dictada en los autos de juicio nº 1178/2010 en proceso sobre Recargo prestaciones por accidente, y entablado por D./Dña. Marcelino contra D./Dña. GRUPO MGO S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RUBIDAN SL, Segismundo y DECOBENIT SL.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor, Marcelino , suscribió con la demandad Beco-Beni, SL contrato de trabajo por obra o servicio determinado el 3.6.08, siendo la categoría profesional la de peón albañil y el salario según convenio colectivo de aplicación.

El administrador de la mercantil era Juan Ignacio .

(Acta de Inspección de Trabajo)

SEGUNDO.-El 3.6.08 el actor acudió a su puesto de trabajo en la obra sita en la C/ Guantánamo nº 69 de LPGC, cuando, al trabajar sobre un falso techo de escayola, éste cedió cayendo el trabajador unos 3 metros y medio, al rebasar por un hueco la apertura de una estructura de escalera encofrada en el piso inferior. Se trataba de un hueco abierto sin proteger.

El trabajador no portaba arnés anticaída. No había recibido información ni formación en materia de prevención de riesgos laborales.

Bajo el falso techo de escayola no se habían colocado medidas de protección colectivas como una red sistema S.

El hueco de la escalera estaba protegido por unas tablas de madera, de las que faltaba alguna que dejaba libre un hueco de caída.

(informe de Inspección de Trabajo)

TERCERO.- A propuesta de la Inspección de Trabajo de 17.10.08, y por resolución del INSS de 10.11.08., se inició expediente de recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo de 3.6.08, a cargo de la empresa Deco-Beni, SL, como responsable directa.

(exp adm)

CUARTO.- El 16.2.09 la Dirección Provincial del INSS de Las Palmas dictó resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado el 3.6.08, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente se vieran incrementadas en un 40% con cargo a la empresa Deco-Beni, SL por responsabilidad directa.

(exp. admvo)

QUINTO.- El 8.2.12 el actor interpuso reclamación previa ante el INSS contra la resolución de 22.5.09 relativa a la imposición del recargo de prestaciones contra Deco-Beni, SL para solicitar la extensión de la responsabilidad acordada de forma solidaria respecto de la empresa Grupo MGO, SA.

Por resolución de 6.3.12, denegó la solicitud de recargo de las codemandadas al no resultar alterados los hechos y fundamentos de derechos que justificaban la resolución, manteniendo la imposición del recargo únicamente contra el empresario infractor Deco-Beni, SL.

(doc.nº 1 ramo demandante)

SEXTO.- El 8.2.12 el actor interpuso reclamación previa ante el INSS contra la resolución de 22.5.09 relativa a la imposición del recargo de prestaciones contra Deco-Beni, SL para solicitar la extensión de la responsabilidad acordada de forma solidaria respecto de Rubidan, SL.

(doc. nº 51 del ramo de la parte actora)

SÉPTIMO.-Como consecuencia de las lesiones sufridas a causa del accidente de trabajo, el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta.

Previamente percibió prestación por incapacidad temporal entre el 3.6.08 y el 29.8.08.

(exp. admvo)

OCTAVO.- La empresa codemandada Rubidan, SL, de la que es administrador Segismundo , fue la promotora de la obra. (Interrogatorio de Segismundo )

Consta certificado de fin de obra de fecha 25.10.07. (doc. nº 47 del ramo actor)

NOVENO.- La empresa Grupo MGO, SA suscribió con Deco-Beni, SL contrato-concierto para la prestación de servicio de prevención ajeno en sector de la construcción.

En las condiciones generales del contrato Anexo I relativo a las actividades incluidas como servicio de presenció ajeno se recoge en su punto 2 la 'realización, revisión, y actualización de la Evaluación de Riesgos Laborales (ERL), contemplando lo siguiente:

Para los centros de trabajo fijos:

-Evaluación de Riesgos Laborales de los puestos de trabajo existentes en estos centros.

b)Para los centros de trabajo temporales (obras):

-Información sobre los riesgos característicos de los puestos de trabajo presentes en las fases y actividades de obra.

Y en el punto 3:

Informes de obra específicos para los centros de trabajo temporales (obras), notificados a Grupo MGO, SA, que permitan corregir y paliar situaciones de riesgo tras la visita de éstos.

Se da por reproducido el contrato indicado.

(doc. 1 del ramo del MGO, SA)

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Marcelino , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUPO MGO, SA, RUBIDÁN, SL, y Segismundo y DECOBENIT, SL, debo confirmar la resolución impugnada y absolver a los codemandados de todas las pretensiones contra ellos formuladas en la demanda. '.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante interesaba que se ampliara el recargo de prestaciones impuesto a otras dos empresas. La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la parte actora, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la LRJS solicita el recurrente la nulidad de la sentencia dictada por entender que se habría producido una incongruencia vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE . Para ello argumenta que en el fallo se absuelve y condena a una misma codemandada. Dicha alegación carece de fundamento y ha de ser desestimada ya que como bien dice el auto de aclaración dictado en el procedimiento, 'el fallo es congruente con el suplico de las demandas que sólo solicita la condena de las empresas indicadas en el escrito de aclaración, por tanto la absolución sólo afecta a éste pronunciamiento'

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita que:

- se modifique el párrafo segundo del hecho probado primero (aunque erróneamente se dice cuarto) , con el siguiente contenido: 'El administrador de la mercantil era Juan Ignacio y socio de la misma Segismundo , ambos como únicos socios de Decobeni S.L. Juan Ignacio era también representante de Rubidan S.L.';

- el hecho probado quinto pase a decir: 'El 5-10-10 el actor interpuso reclamación previa ante el INSS para solicitar la extensión de la responsabilidad acordada de forma solidaria respecto de la empresa Grupo MGO, SA. tras solicitud de fecha 5-1-10 folio 110 que obra en autos';

- el hecho probado sexto pase a decir: 'El 8.2.12 el actor interpuso reclamación previa ante el INSS para solicitar la extensión de la responsabilidad acordada de forma solidaria respecto de Rubidan, SL.';

se añada al hecho noveno el siguiente contenido:

' y en el punto 4, Diseño y elaboración del Plan de prevención de la Empresa , colaborando en el seguimiento del mismo.

Y en el punto 5

Análisis de las posibles situaciones de emergencia y las medias necesarias a adoptar en materia de primeros auxilios, lucha contra incendios y evacuación de los trabajadores, Medidas de Emergencia.

Y en el punto 6

Información de los trabajadores sobre los riesgos para la seguridad y salud en el trabajo, sobre las medidas y actividades de protección y sobre las medidas de emergencia.

Y en el punto 7.

Formación en materia preventiva a los trabajadores';

- se añada un nuevo hecho décimo que diría;: 'Rubidan S.L. tiene el mismo domicilio legal que Decobeni S.L., ambas se dedican a la misma actividad de construcción y el administrador de Rubidan S.L. es socio de Decobeni y tenía fijado su domicilio en el edificio donde sucedió el accidente de trabajo';

- se añada un nuevo hecho undécimo que diría ' Se sigue procedimiento penal con nº de procedimiento 64/2009 en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria contra D. Juan Ignacio y las entidades Mapfre guanarteme, Decobenit, S.L. y Rubidan S.L. por un presunto delito contra los derechos de los trabajadores y lesiones por imprudencia.

Se ha dictado auto de fecha 16 de noviembre de 2011 en el que en su PARTE DISPOSITIVA

SE DECCLARA ABIERTO EL JUICIO ORAL de la presente causa y por dirigida la acusación contra Juan Ignacio , a la entidad DECOBENIT, S.L. Y RUBIDAN, S.L., como responsables civiles subsidiarios, a quienes, de no haber hecho uso de su derecho a nombrar Abogado, ni habiéndosele designado ninguno por el turno de oficio, se les emplazará, con entrega de copias de los escritos de acusación, a fin de que, en el plazo de tres días comparezca en la causa con Abogado que les defienda y Procurador que les represente, nombrándoseles de oficio si no lo verifican, y cumplido este trámite se dará traslado del escrito de acusación al designado como acusado para que, en el plazo común de DIEZ DIAS presente escrito de defensa frente a la acusación formulada'

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues: en cuanto a la modificación que se pretende de los hechos quinto y sexto se trata de introducir datos no puestos en duda por las partes que resultan irrelevantes para la resolución del pleito; en cuanto a las variaciones de los hechos cuarto y décimo se trata de introducir hechos para basar alegaciones nuevas no realizadas ni en la reclamación previa ni en la demanda y finalmente respecto a los hechos noveno y undécimo ambas modificaciones tratan de introducir hechos no puestos en duda por las partes e irrelevantes de cara a la modificación del fallo.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega el recurrente la infracción del artículo 123 LGSS en relación con los artículos 42, 18 y 24 de la Ley de prevención de riesgos laborales así como con el 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por entender que se ha vulnerado los preceptos citados, al desestimarse la demanda así como jurisprudencia que cita.

De acuerdo al artículo 123 de la LGSS , todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Para que proceda el recargo la lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo (TSJ Andalucía 14-1-98; TSJ País Vasco 11-7-00,), y tiene que existir culpa o negligencia por parte del empresario -exclusiva o compartida ( TSJ Galicia 11-7-00 ), debiendo existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida ( TS 8-6-87; TSJ Cataluña 30-4-99; TSJ La Rioja 3-2-00). En efecto, no se prevé la imposición del recargo por el mero hecho de omitirse los dispositivos de precaución reglamentarios o de inobservarse las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, sino que exige que la lesión se produzca por tales incumplimientos.

Así, la sentencia del TSJ del País Vasco de 8 de Julio de 1997 establece al estudiar los elementos que se requieren para la apreciación del recargo que no basta una conducta pasiva o actividad de mera omisión del empresario, sino que se precisa, además, la producción de un daño efectivo, ya que, junto a la realización de un trabajo por parte de un operario sobre el que el empresario tiene un deber de seguridad; y la inobservancia de las medidas de seguridad (sean generales, sean especiales, en función del peligro que acarrea la tarea asignada) previstas para neutralizar los riesgos que comporta su desempeño, siempre que tales medidas hayan sido impuestas legalmente los elementos antes citados, deben concurrir otros dos: 1) Resultado lesivo para el trabajador a raíz del cual se le reconozcan prestaciones de Seguridad Social; 2) Nexo causal entre la falta de cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene y el daño sobrevenido, nexo que no existe cuando se aprecia que el daño hubiese surgido aun observando la medida omitida, en cuanto esta última no era idónea para neutralizar el daño producido.

Junto a ello, recuerda que 'el carácter punitivo de esta norma obliga a que sea quien reclama su aplicación quien acredite la concurrencia de cuantos presupuestos de hecho y de derecho son exigidos legalmente para ello, al tiempo que conlleva un tratamiento legal no sólo restrictivo sino, además, dotado de las garantías que el Tribunal Constitucional ha venido declarando respecto al art. 25.1 de la Constitución , a propósito de la actuación sancionadora llevada a cabo por la Administración ( SSTC 101/1988, de 8 junio , 29/1989, de 6 febrero , 69/1989, de 20 abril ], 22/1990, de 15 febrero , 61/1990, de 29 marzo y 177/1992, de 3 noviembre '. En esta misma línea la sentencia del TSJ de Galicia de 11 de Julio de 2000 .

Argumenta en su recurso el trabajador que la responsabilidad del recargo debería ampliarse a la empresa promotora y a la encargada de la prestación de servicio de prevención ajeno en sector de la construcción.

Comenzando con la responsabilidad de la promotora, las sentencias que cita del Tribunal Supremo de 26-5-05 y 7-10-08 nada tienen que ver con lo que aquí nos ocupa, ya que se refieren a la responsabilidad del empresario principal o del contratista, en caso de subcontratas, y en modo alguno a la de la promotora, figura completamente diferente y con perfiles propios y bien definidos. Para resolver la cuestión citaremos la sentencia del TSJ de Cataluña de 11-11-08 , donde se hace un pormenorizado estudio de a cuestión y se dice que 'respecto a la participación de distintos sujetos en las obligaciones de protección de la salud e integridad de los trabajadores, el Tribunal Supremo ha mantenido una doctrina que incide en que lo relevante no es que la actividad de la empresa contratista se considere la misma o diferente actividad de aquella desarrollada por la empresa contratista, sino que la actividad desarrollada por los empleados del contratista se encuentre bajo el control de la empresa principal, al tratarse de un mecanismo de extensión de la responsabilidad en función de la obligación de seguridad que pesa sobre el empresario respecto de todos aquellos trabajadores que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control (en tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008 ).

El debate que subyace en el presente pleito es el que implica a la promotora de la obra, a quien, a criterio del Sr. Magistrado de instancia no le era exigible otra conducta que la de la elaboración del estudio de seguridad y salud y el nombramiento de un coordinador de seguridad.

Este Tribunal sostuvo en la sentencia de 13 de diciembre de 2007 (ponente Azón Vilas) , que 'aunque insertas en el mismo sector de la edificación, las actividades empresariales de los promotores y de los constructores son distintas. El promotor desarrolla una serie de acciones de iniciativa, coordinación y financiación de los proyectos de edificación que tienen carácter básicamente administrativo y comercial, mientras que la labor del constructor es fundamentalmente física y productiva. Se trata, por tanto, de actividades empresariales que son en sí mismas diferentes, aunque entre ellas pueda existir una conexión o dependencia funcional y en este sentido la actividad de construcción no es una actividad 'inherente' al ciclo productivo de la actividad inmobiliaria' (se seguía la misma línea que la plasmada en la sentencia de 13 de septiembre 2006 - Ponente Sánchez Burriel - y reiterada en la sentencia del pasado 17 de octubre - Ponente Bosch Salas -)

Ahora bien, una cosa es que la ley defina la actividad de la promotora como de etiología distinta y, por tanto, que clarifique ese concepto en aras a la distinción con las reglas laborales de la subcontratación, lo que sirve a los efectos del art. 42 del Estatuto de los trabajadores , y otra diferente es que ello implique una exoneración absoluta de responsabilidad por la causación de un daño con ocasión del accidente de trabajo.

Por ello, hemos de matizar la conclusión a la que llegaban las sentencias de esta Sala antes mencionadas cuando concluían que de la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación, distingue en el marco de esta actividad varios agentes, cabía colegir la falta de imputabilidad en todo caso de la promotora. Y ello porque la diferenciación clara que consagran las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005 y 2 de octubre de 2006 lo es a los efectos del art. 42 del Estatuto de los trabajadores , antes indicados, y con excesivo automatismo se aplicaba a la cuestión del recargo de prestaciones de Seguridad Social.

Por el contrario, entendemos, que a los efectos de la protección de la salud e integridad de los trabajadores, ha de aplicarse la perspectiva del empresario principal, cuyas acciones u omisiones en la obra pueden tener consecuencias sobre esos bienes esenciales. Ya hemos indicado que, para el Tribunal Supremo, es factible la extensión de la responsabilidad en los casos en los que exista una actuación incorrecta o negligente por parte del empresario principal, cuando los trabajos se desarrollan en el centro de trabajo de ésta, aun cuando no se trate de la misma actividad.

En esa línea, hemos sostenido en la sentencia de 10 de diciembre de 2007 (ponente Colino Rey) , en la que admitíamos la extensión del recargo a la promotora , que 'El hecho de que la empresa recurrente y la contratista tengan o no la misma actividad productiva, no excluye la responsabilidad de la recurrente, ya que se admite la imposición del recargo al empresario principal que infringe normas de seguridad laboral relevantes en la producción del accidente, pues lo determinante no es que la actividad de las empresas sea la misma, sino que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad'.

Por ello, la norma a aplicar ha de ser, sin duda, la del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos , cuyos apartados 1 y 2 no se refieren precisamente a la subcontratación, sino a la mera coordinación de actividades en un mismo centro de trabajo, sin necesidad de que los vínculos generados entre los que controlan el centro de trabajo sean los propios de la subcontratación laboral.

Ello nos ha de llevar a analizar el nivel de conexión entre los deberes de la promotora en la obra y la causación del accidente. En este sentido, visto el modo en que éste último aconteció, resulta decisivo comprobar si la promotora dio cumplimiento a las obligaciones que le son atribuidas por el Real Decreto 1627/1997, de 24 octubre, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Basta la lectura de la norma reglamentaria para, sin necesidad de complejas interpretaciones, colegir que los promotores no son, en absoluto, ajenos al deber de protección en materia de seguridad laboral, cuando de la construcción se trata, pues los arts. 3 a 10 les son expresamente aplicables y de ellos nacen concretos deberes que sirven para dar cumplimiento a la obligación general de coordinación que nace del ar. 24 antes mencionado.'

Entiende esta Sala que es de plena aplicación dicha doctrina, de manera que hay que partir de la regulación legal, que tiene como base el artículo 24 de la ley de prevención de riesgos laborales , según el cual el empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. Por su parte, la LISOS establece en su artículo 42.3 que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.

Para acercarnos a la figura del promotor, es obligatoria la cita de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que en su artículo 9 determina que 'será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, mientras que el constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato'

Y la norma decisiva que ha de tenerse en cuenta, pese a que no es citada por el recurrente, es el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, donde se dice en su artículo 2.1 , que a efectos del mismo se entenderá por promotor cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra. Estableciendo a continuación de manera detallada la responsabilidad que se el atribuye. Así, el artículo 4.1 dice que en las obras incluidas en el ámbito de aplicación del presente real decreto , el promotor estará obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio de seguridad y salud en los proyectos de obras en que se den alguno de los supuestos siguientes:

a) Que el presupuesto de ejecución por contrata incluido en el proyecto sea igual o superior a 75 millones de pesetas.

b) Que la duración estimada sea superior a 30 días laborables, empleándose en algún momento a más de 20 trabajadores simultáneamente.

c) Que el volumen de mano de obra estimada, entendiendo por tal la suma de los días de trabajo del total de los trabajadores en la obra, sea superior a 500.

d) Las obras de túneles, galerías, conducciones subterráneas y presas.

2. En los proyectos de obras no incluidos en ninguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el promotor estará obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio básico de seguridad y salud

Llegados a este punto debemos examinar si el accidente del presente caso guarda relación con defectos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones de la promotora. De lo actuado en el pleito resulta que la infracción en la que recayó la empresa constructora, de acuerdo a la resolución del INSS fue 'la falta de protecciones colectivas', causa que se considera la principal junto a la 'falta de formación e información en materia de prevención de riesgos laborales' y el 'incorrecto cerramiento de los huecos verticales y falta de señalización del peligro existente en el área del accidente'. Tenemos pues que no se establece infracción alguna que sea atribuible al promotor, pues no se dice que falta el estudio de seguridad y salud ni que existiera incumplimiento del deber de designar coordinador, de manera que la responsabilidad es únicamente del constructor, a quien compete la seguridad en la obra, lo que implica desestimar la pretensión del trabajador relativa a la extensión solidaria de responsabilidad por el recargo derivada de la infracción de las medidas de seguridad señaladas.

Junto a ello se hace referencia en el recurso a toda una serie de cuestiones acerca de la titularidad y representación de las empresas promotora y constructora, pero lo cierto es que, como adelantábamos en el fundamento anterior, se trata de alegaciones nuevas que no constan realizadas en vía administrativa (folio 538) y que suponen no una mera aclaración de la misma sino una verdadera modificación sustancial no permitida en nuestro ordenamiento. En consecuencia, no pueden ser tenidas en cuenta tales alegaciones.

Finalmente se insiste en ampliar la responsabilidad del recargo impuesto sobre la entidad responsable del servicio externo de prevención de riesgos laborales pero lo cierto es que el recurrente confunde la acción ejercitada, ya que lo que se ventila en la vía administrativa y posteriormente en sede judicial no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual de la misma, que en todo caso sería inacumulable a este proceso, sino la acción derivada ex art 123 de la LGSS , donde se dice que la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor, refiriéndose naturalmente a empresario principal, contratista, subcontratista o promotor, pero nunca servido de prevención de riesgos, que podrá tener responsabilidad pero nunca por esta vía.

Todo lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así el Magistrado a quo, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcelino frente a la sentencia de fecha 1-2-13, del Juzgado de lo Social nº 4 de esta localidad que se confirma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/957/13 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.