Sentencia SOCIAL Nº 1680/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 226/2022 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 1.680/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de Octubre de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 226/22, interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 08/11/21, en Autos núm. 486/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Lázaro en reclamación sobre DESPIDO, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 08/11/21, que contenía el siguiente fallo:

' QUE ESTIMANDOla demanda interpuesta por Lázaro, contra la sociedad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA(BBVA) debo declarar y declaro la improcedencia del despido que tuvo lugar el día 14/04/2021 y debo condenar y condenoa la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abone a la parte actora, en concepto de indemnización, la cantidad de ochenta y ocho mil novecientos ochenta y cinco euros, con cuarenta y siete céntimos de euro(88.985,47 €), salvo que opte por la readmisión en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación con los efectos legales.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.-La parte actora, D. Lázaro, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la sociedad demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA(BBVA) desde el día 28-10-2002, con la categoría profesional de gestor comercial/nivel 7, con un salario anual de 45.110,69 €,incluyendo pagas extraordinarias.

El trabajador no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

SEGUNDO.-El día 14-04-2021, la empresa entregó al trabajador, carta de despido disciplinario, cuyo extenso contenido damos por reproducido.

TERCERO.-Se ha cumplido el trámite de conciliación previa extrajudicial ante el CMAC'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por BBVA...., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha estimado la demanda interpuesta por D. Lázaro, trabajador del BANCO BILBAO VIZCAYA-ARGENTARIA con la categoría profesional de gestor comercial hasta el 14 de abril de 2021 en que fue despedido disciplinariamente, despido que ha sido declarado improcedente con los efectos inherentes a semejante declaración que se recogen en el fallo estando para la determinación de los pecuniarios a una antigüedad de 28 de octubre de 2002 y a un salario anual de 45.110,69 euros, se alza en suplicación dicho Banco, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Los primeros seis motivos del recurso están destinados a la revisión de los hechos probados al amparo del articulo 193 b) de la LRJS lo que nos obliga a hacer algunas consideraciones de carácter general, señalando con carácter inicial ante la cuestión previa de achacar a la sentencia defectos de forma por lo escueto del relato de hechos probados, que los nucleares en torno a la acreditación o no de los hechos imputados en la carta del despido, pues estamos ante un despido disciplinario, figuran de forma inadecuada a lo largo del extenso fundamento jurídico único, por lo que tal y como ha venido manteniendo una constante jurisprudencia, a pesar de este error sistemático ,siguen teniendo el valor de hechos, por lo que si no se modifican por la parte a la que perjudiquen utilizando la vía del articulo 193 b), esta Sala de lo Social ha de partir al dictar la sentencia de los mismos.

Sentado lo anterior la petición amparada en el motivo que tiene el objeto del artículo 193.b) de la LRJS nos obliga a recordar la exigencia acerca de que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación . El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Pues bien como decimos el primer motivo dedicado al amparo del art 193 b) de la LRJS persigue que se adicione un nuevo hecho probado ,que enumera como cuarto y para el que se propone el siguiente tenor:

'El Código de Conducta de BBVA ,contempla en el punto 3,7 las siguientes pautas de actuación y comportamiento:

3.2.1 Conserva la documentación de tu actividad profesional ,cumpliendo la normativa aplicable al efectoen cada momento ,así como las normas que sean particularmente de aplicación al área en que trabajes y las instrucciones que pudieras recibir para casos concretos de los Servicios Jurídicos y de Cumplimiento.

3.7.1 La información de clientes, empleados o cualquier tercero a la que hayas accedido por razón de tu actividad profesional es confidencial; mantenía reservada y adopta las medidas necesarias para recabar,almacenar y acceder a esos datos conforme a la normativa aplicable, evitando el acceso indebido y cumplimiento las políticas corporativas en la materia'.

Invoca para ello el documento nº 10 del ramo de prueba de la demandada, consistente en el Código de Conducta de BBVA y en concreto del mismo los puntos 3.2.1 relativo a la 'conservación de documentos ' que figura en la pág 22 y el punto 3.7 relativo a 'confidencialidad y protección de datos ' que consta en la pág 24 del documento. Pues bien dentro del expediente digitalizado este Código de Conducta se encuentra dentro del archivo 33 en el que consta la prueba del BBVA aportada para el juicio como documento nº 10 .

Y con independencia que la propuesta está mal redactada pues en el punto 3.7 referente a la confidencialidad y protección de datos , no puede estar incluido el punto 3.2.1 reservado a la conservación de documentos , la pretendida adición que se propone resulta innecesaria, pues el Magistrado de instancia tanto por la remisión que hace al contenido de la carta de despido en el hecho probado segundo a los apartados ' 3. Conducta con la Empresa, destacando los puntos 3.2 Conservación de documentos y 3.7 Confidencialidad y Protección de Datos', como en el fundamento de derecho a 'las normas bancarias que se citan en la carta de despido', al remitirse a la regla 3.2 y 3.7.1, ya se refiere a la existencia de dicho Código de Conducta, siendo un problema que pertenece a la censura jurídica la valoración de si la conducta del trabajador imputada en la carta de despido ha infringido dicha normativa y le hace merecedor de la máxima sanción que constituye el despido.

SEGUNDO.-Se continua la censura de hecho, solicitando al amparo del art. 193 b) de la LRJS que se añada otro hecho probado mas ,que enumera como quinto y para el que se propone la siguiente redacción:

'La Norma 90.15.004, relativa a archivo y conservación de documentos ,cuyo ámbito de aplicación es todo BBVA España ,tiene como finalidad el establecimiento de criterios a seguir con relación al archivo y conservación de la documentación de la Entidad.

Al respecto, y como consideraciones generales (1) se establece que en relación a toda la documentación en soporte papel o análogo que se contengan dados de carácter personal, las medidas de seguridad a aplicar, de acuerdo con el articulo 32 RGPD deberán ser apropiadas para garantizar un nivel de seguridad adecuado. De acuerdo con la Norma, se encuentran sometidos a la legislación especifica en materia de protección de datos todo tipo de documento cunado contenga datos de carácter personal, tanto si están asociados a una persona identificada, como sí inicialmente no se encuentran en tal situación (por ejemplo, listados en los que solamente, figuran números de contrato).

Por lo que respecta a las normas de procedimiento(4) y en concreto, aspectos generales para el archivo de la documentación (4.1), expresamente se establece que la documentación se archivará y permanecerá en las Oficinas,así como que las cajas de archivos se conservarán en el archivo propio de cada oficina.

Respecto de las medidas de seguridad (5), se distingue según el tipo de información que contenga la documentación ,pudiendo destacar que:

-Para documentación con datos personales de nivel básico y medio ,los empleados de la entidad deben acceder única y exclusivamente a la documentación que esté relacionada con sus funciones (5.1d) .

-Para la documentación con datos personales de nivel alto ,cualquier solicitud de acceso a estos documentos deberá efectuarse a la persona o personas designadas conforme al procedimiento establecido por la entidad (5.2 d).

Para la documentación relevante que no contenga datos personales ,deberá quedar debidamente protegida ante el riesgo de destrucción y de manera que sólo sea accesible por personas ,áreas o Departamentos autorizados (5.3)'.

Invoca para ello dentro del ramo de prueba de la parte recurrente que como hemos dicho se encuentra dentro del archivo 33 del expediente digitalizado, el documento nº 11 que contiene la normativa de archivo y conservación de documentación en la circular numero 90.15.004N, y dentro del mismo los particulares que se encuentran en el punto 1 relativo a 'consideraciones generales '(pág 4 del documento), punto 4 que regula las 'normas de procedimiento ' (pags 11 y 12 del documento) y punto 5 referente a seguridad (pág 18 a 20 del documento).

E igualmente resulta innecesaria dicha adición pues el Magistrado de instancia ya se remite a la existencia de esta circular por la remisión a la carta de despido en el hecho probado segundo constando dentro de esta comunicación extintiva 'lo establecido en la Norma Interna 90.15.004 'Archivo y Conservación de Documentación ', así como en la fundamentación jurídica con valor de hecho en cuanto a sus existencia ,cuando afirma que :'(....) También se cita en la carta de despido ,la norma sobre archivo y conservación de documentos cuyo apartado 4.1 (doc 11 de la contestación )', permitiendo por lo tanto a las partes como a esta Sala acudir al contenido de esta circular para valorar en el correspondiente motivo si se han producido o no las infracciones imputadas.

TERCERO.-Se continua el capitulo destinado a la la censura de hecho, solicitando al amparo del art 193 b) de la LRJS que se añada otro hecho probado mas, que enumera como sexto y para el que se propone la siguiente redacción:

'Tras revisar las grabaciones de la Oficina 6443 (Churriana de la Vega), del día 17 de febrero de 2021, se constatan que el Sr Lázaro retiro 6 cajas de la oficina, y no las devolvió hasta el día 24 de febrero de 2021, conforme a la siguiente cronología:

El día 17 de febrero de 2021 se retiran 6 cajas con documentación de la oficina: i) A las 9:23, se retiran 2 cajas; ii) A las 9:38, se retiran 3 cajas; iii) A las 9:55, se retira 1 caja.

El 24 de febrero de 2021 se devuelven 5 cajas con documentación en la oficina: i) A las 14:50 horas, se devuelven 2 cajas ; ii) a las 14:52,se devuelven 2 cajas '.

Y la adición se funda en el contenido del documento nº 4 del Banco demandado consistente en el informe de incidencia de 17 de febrero de 2021, emitido por el Área de Seguridad Bancaria de la Dirección Territorial Sur, así como en tratarse de un hecho incontrovertido por la parte actora y sobre el que -a la vista de del contenido del Fundamento Jurídico Único de la sentencia -se le otorga plena verosimilitud por el juzgador, razón de mas a juicio del Banco recurrente por la que debe hacerse constar expresamente en la relación de hechos probados .

Y el motivo no puede prosperar ,pues ya consta en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado que ' el 17/2/2021 sobre las 9:30 h, el actor se persono en las oficina de Churriana de la Vega y retira 6 cajas con documentación personal y bancaria de la oficina ', así como que 'la directora de la oficina (Dª Esmeralda) le solicita que devuelva esta documentación y el trabajador, el día 24/2/2021 devuelve a la oficina 5 de las 6 cajas que se llevó', constando ademas en otro paraje de dicha fundamentación jurídica que 'el trabajador se persono el día 17 de febrero /21 (miércoles) en la oficina de Churriana de la Vega ,sobre las 09,30 horas, pudiendo ver los compañeros del Banco su actuación, retirando las cajas, que además quedo grabada por los sistemas de seguridad '.

CUARTO.-Al amparo del art 193 b) de la LRJS se pide la adicion de otro hecho probado que se enumera como séptimo y para el que se propone el siguiente tenor:

'Dª Esmeralda, Directora de la Oficina de BBVA en Churriana de la Vega, el miércoles día 17 de febrero de 2021 a las 8:30 estaba convocada a una reunión en la localidad de Armilla. A su regreso, una trabajadora de la oficina le informa que el Sr Lázaro se ha llevado varias cajas con documentos.

Ese mismo día 17 de febrero, a las 10:30 intenta contactar telefónicamente con el Sr Lázaro, y al no contestar el teléfono, a las 10:44 le manda un mensaje del siguiente tenor :' en la caja que te has llevado hay documentación de expedientes de clientes de la oficina de Churriana'.

Posteriormente el lunes día 22 de febrero, la Sra Esmeralda le vuelve a remitir un mensaje del siguiente tenor 'Buenas Lázaro, no crees que sería mas lógico que te pases yl devuelvas la documentación de los clientes de Churriana (....) esa documentación tiene que estar en la oficina.

A lo que el Sr Lázaro responde 'estaba ordenando los expedientes, instrucciones, contratos y demás en casa, para que os fuera mas cómodo de archivar, pero si lo quieres más rápido, yo te los acerco cual están (....)' .

Invoca para ello el informe emitido con fecha 24 de marzo de 2021 dirigido al Departamento de Talento y Cultura (Relaciones Laborales) de la Dirección Territorial del Sur, por Dª Esmeralda,D irectora de la Oficina 6443 de Churriana de la Vega que consta en el documento nº 7 de los aportados por el Banco y las conversaciones de Whatssap que se intercambiaron el actor y la Sra Esmeralda los días 17 y 22 de febrero de 2021 que figuran anexas a dicho informe.

Y en aplicación de la doctrina que hemos expresado al principio tampoco puede prosperar el motivo, pues la Magistrada de instancia ha tenido en cuenta la documental que se invoca junto a la testifical de Dª Esmeralda, Directora de la Oficina 6443 de Churriana de la Vega, para estampar en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado que :

'Sucede que la recién nombrada directora de la oficina (doña Esmeralda), al enterarse de la retirada de las cajas y sospechar que pretendía acaparar clientes, le solicitó que le devolviera la documentación, via Whatsapp, a las 10:45 horas de ese mismo día (documento nº 7 (contestación)) .

La propia directora admite que hay documentación de clientes que no le había dado tiempo a archivar, es decir que los expedientes no estaban organizados debidamente.

El trabajador le contesta reconociendo que se ha llevado varias cajas, que las va a revisar y que se las devuelve por valija.

Debe tenerse en cuenta que el día 18 de febrero (jueves) y el trabajador había tomado posesión de su nueva oficina y se aproximaba el fin de semana (...)

De hecho, el día 18/2/2021 le dice a la directora que se le olvido llevarse los poderes y que sí no le importa que pase su mujer sobre las 14, 15 horas a recogerlos , sin que conteste la directora hasta el 22 de febrero (pasado el fin de semana cuatro días mas tarde), pidiéndole que se llevara los poderes, pero también devolviera él, personalmente la documentación de los clientes de Churriana.

El trabajador contesta que estaba ordenando los expedientes, instrucciones, contratos, para que le fuera mas cómodo de archivar, pues como había declarado la directora no se encontraban archivados ni ordenados, ofreciéndose ya para el jueves 24 de febrero por la tarde, momento en el que podría ya llevar la documentación, cosa que hizo'.

QUINTO.-Se continua el capitulo destinado a la la censura de hecho, solicitando al amparo del art 193 b) de la LRJS que se añada otro hecho probado mas, que enumera como octavo y para el que se propone la siguiente redacción:

'En la contestación del trabajador al pliego de cargos, de fecha 18 de marzo de 2021, manifiesta que contaba con la autorización de la Directora para retirar sus enseres personales el día 17 de febrero. Que al llegar a la Oficina 6443 le dijeron que en el archivo tenia cajas con cosas que le pertenecían, que aún así, echo en falta algunas otras y preparó mas cajas. Que no es hasta el 24 de febrero cuando advierte que había expedientes en las cajas, tras comentárselo la Sra Esmeralda '.

Invoca para ello el documento nº 6 de la demandada consistente en el escrito de descargo remitido por el actor con fecha 18 de marzo de 2021.

Y también resulta innecesaria dicha mención puesto que el Magistrado de instancia ya se remite a la existencia de dicho tramite del expediente disciplinario y la posición adoptada por el trabajador a lo largo de la fundamentación jurídica cuando con valor de hecho probado reseña:

'A juicio de este Juzgador, en el expediente disciplinario de despido, el trabajador cometió el error de no ser sincero.

De forma absurda el trabajador expuso que sólo se había llevado efectos personales, siendo inviable acumular seis cajas de documentación estrictamente personal.

También mintió cuando dijo que tenía el consentimiento previo de la directora de la oficina, cuando tampoco era cierto, pues ese mismo día la directora le solicitó la devolución de la documentación bancaria no personal (WhatsApp aportado).

Tenía el consentimiento expreso para retirar sus objetos y enseres personales, pero no consta un consentimiento para retirar documentación del banco.(.....)'

SEXTO.-Y se cierra el capitulo destinado a la revisión de los hechos probados, al amparo del art 193 b) de la LRJS, a solicitar la modificación del hecho probado en el particular referente al salario anual a efectos de despido, proponiendo el siguiente cambio sobre dicho extremo:

'(.....) con un salario anual de 44.092,34 euros, incluyendo pagas extraordinarias ', lo que funda en el documento nº 2 de los aportados por el Banco demandado el día del juicio consistente en los 12 últimos recibos de salario, donde se puede constatar que determinados emolumentos percibidos por el trabajador no deben ser considerados como salario, de conformidad con el art. 26.2 del ET y a los efectos del cálculo de la indemnización, conforme a lo previsto en el art 56.1 ET. En concreto considera que habría que detraer del salario anual a efectos del despido las siguientes cantidades:

-'Interés préstamo convenio especie', por un importe total de 194,57.- euros /año conforme al siguiente desglose:

*Mayo 2020 :1,15 euros (Documento Núm 2 ,Pág 2)

* Junio 2020 :0,91 euros (Documento Núm 2 ,Pág 3)

* Julio 2020 :0,62 euros (Documento Núm 2 ,Pág 4)

* Agosto 2020 :18,64 euros (Documento Núm 2 ,Pág 5)

* Septiembre 2020 :23,83 euros (Documento Núm 2 ,Pág 6)

* Octubre 2020 :22,80 euros (Documento Núm 2 ,Pág 7)

* Noviembre 2020 :23,29 euros (Documento Núm 2 ,Pág 8)

* Diciembre 2020 :22,27 euros (Documento Núm 2 ,Pág 9)

*Enero 2021 :21,11 euros (Documento Núm 2 ,Pág 10)

* Febrero 2021 :20,90 euros (Documento Núm 2 ,Pág 11 )

* Marzo 2021 :18,65 euros (Documento Núm 2 ,Pág 12)

* Abril 2021 :20,40 euros (Documento Núm 2 ,Pág 13 )

-Ayuda familiar, por un importe total de 769,78.- euros/año, conforme al siguiente desglose :

*Septiembre 2020 :598,42 euros ( Documento Núm 2 ,Pág 6)

* Abril 2021 :171,36 euros (Documento Núm 2 Pág 13)

-Ayuda alimentaria, por un importe total de 54;00 euros /año, conforme al siguiente desglose:

*Marzo 2021 :18 euros ( Documento Núm 2 ,Pág 12)

*Abril 2021 : 36 euros (Documento Núm 2 ,Pág 13)

Y el motivo debe prosperar en parte, esto suprimiendo la fijación del salario que se hace al final del hecho probado primero, pues al ser discutido predetermina el fallo y en su lugar deben darse por reproducidas las hojas de salario correspondientes a los últimos doce meses, que son las comprensivas del periodo mayo de 2020 a abril de 2021, de la colección de nominas que obran tanto en el documento nº 2 del Banco dentro del archivo 33, como en el PDF 19 aportado por la parte actora, siendo un problema de censura jurídica el analizar en el correspondiente motivo de censura jurídica y jurisprudencial a la vista de los conceptos que se discuten, si tienen o no carácter salarial a los efectos de ser computados para el calculo de la indemnización por despido.

SÉPTIMO.- En el primer motivo destinado al amparo del art 193 c) de la LRJS a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, se denuncia por el BBVA recurrente la infracción del art 54.2 d) ET, así como de los artículos 70.8 y 70.1 del Convenio Colectivo de Banca, y de la jurisprudencia relativa a la aplicación de la teoría gradualista a los supuestos de quebrantamiento de la buena fe contractual.

Y ello porque tras la modificación del relato de hechos probados, habría quedado patente no ya la realidad de los hechos que se imputan en la carta de despido relativos a la sustracción de 6 cajas con documentación bancaria -cuestión pacifica e incontrovertida por la actora -, sino la flagrante transgresión de la normativa interna en materia de tratamiento de documentación e información, así como la manifiesta transgresión de la buena fe contractual, que se desprende de la actuación del trabajador y animo de ocultación, hechos constitutivos siempre a juicio de quien recurre de un incumplimiento laboral muy grave a la luz de lo dispuesto en los artículos 70.8 y 70.1 del Convenio Colectivo de Banca, y el artículo 54.2 d) ET.

Y la infracción se entiende producida al haberse tenido en cuenta en la sentencia de instancia una serie de premisas tendentes a restar importancia a los hechos acaecidos y que han servido para modular en aplicación de la teoría gradualista, la gravedad de la conducta del trabajador, que en contra de lo afirmado por la sentencia impugnada en último termino llega a quebrar la buena fe, lo cual en absoluto comparte la parte recurrente, que afirma ademas que es contraria a la jurisprudencia en la materia como pasa a exponer distinguiendo los siguientes apartados:

a.- Sobre la gravedad de la conducta consistente en sustraer documentación bancaria que contenga datos de carácter personal de clientes,afirma el Banco recurrente que el mero hecho incontrovertido de que el trabajador sin expresa autorización, retirara de la Oficina de BBVA hasta 6 cajas con documentación y expedientes bancarios, donde constaran datos personales de clientes y operaciones, y que pese a los reiterados requerimientos por parte de la Directora, tardara hasta una semana en devolverlas, constituye por sí solo, y sin género de dudas ,un incumplimiento contractual de máxima gravedad, lo que supone siempre a juicio del Banco recurrente un grave quebranto de la confianza empresarial que irremediablemente debe conllevar la imposibilidad de continuar con la relación laboral.

No obstante el Magistrado de instancia, al amparo de una serie de consideraciones que se consideran por la parte recurrente de todo punto erróneas ,o meras elucubraciones que carecen de sustento factico, resta gravedad a esta conducta, siendo estas las de:

i) la ausencia de una norma que expresamente prohíba la conducta; ii) la falta de interés del Banco en la documentación sustraiga; iii) la finalidad o uso que el trabajador hubiera hecho de la documentación; iv) y la creencia de la legalidad de la conducta; concluyendo a la vista de las mismas que no es de apreciar mala fe y que en definitiva el despido debe ser calificado como improcedente.

i) gravedad por el mero hecho de infringir la normativa interna en la materia y lo dispuesto en el art 70.8 del Convenio Colectivo de aplicación. Y ello por considerar que de los hechos imputados al trabajador en la carta de despido, y en particular, la sustracción de 6 cajas con documentación bancaria el día 17 de febrero, y su devolución pasados 7 días, no solo resultó acreditado sino que ademas se trata de un hecho incontrovertido, hecho aislado que por sí solo considerado, se insiste por el Banco recurrente supone una infracción grave de la normativa interna en materia de protección de datos y tratamiento de la información y documentación, así como de lo dispuesto en el art 70.8 del Convenio Colectivo de aplicación, y que objetivamente puso en riesgo datos sensibles, como pueden ser los clientes de la entidad. Pues pese a que como sostiene el Magistrado de instancia, la normativa interna del Banco (Código de Conducta y Norma 90.15.004) no contiene una prohibición expresa que impida sacar expedientes de la Oficina ,tal como se apuntaba en sede de revisión fáctica, dicha normativa si contiene una serie de pautas de conducta y obligaciones -entre ellas que la documentación bancaria deberá permanecer en la Oficina -, de las que se desprende sin genero de dudas la obligación de mantener reservada la documentación bancaria ,en la que además consten datos de clientes, obligándose el trabajador a adoptar las medidas necesarias a tales efectos (3.7.1 del Código de Conducta BBVA); entre ellas que dicha documentación debe permanecer en la Oficina -lo que a todos los efectos conlleva la prohibición tácita de sacar la documentación fuera de ella- (4.1 Norma 90.15.004), que para el acceso a la misma se precisa que esté relacionada con las funciones del empleado y/o autorización expresa del responsable (5.1 Norma 90.15.004) .

Bajo tales premisas, no habiéndose alegado si quiera desconocimiento de la norma, resulta insostenible siempre a juicio de la entidad bancaria recurrente la conclusión que alcanza el juez de instancia sobre que el trabajador 'actuó bajo la creencia de legalidad de su conducta'. Al margen de que dicha conclusión sería tanto como afirmar que el desconocimiento de la norma exime de su cumplimiento, lo cierto es que el trabajador conocía esta normativa -cuestión igualmente incontrovertida-, y que de su conducta y ánimo de ocultación se desprende que conocía que estaba obrando de forma incorrecta, pues de lo contrario no hubiera mentido en el expediente disciplinario. Es más, en la propia Sentencia se razona que el trabajador mintió por el temor a ser despedido por lo que resulta obvio el conocimiento de su desleal proceder.

En cualquier caso, el mero hecho de retirar de la oficina documentación bancaria, que contenga datos personales, sin estar relacionado con las funciones del trabajador,

y sin que además el mismo contara con autorización para ello, (con independencia del uso que se hiciera de dicha documentación), constituye un incumplimiento laboral tipificado expresamente en el artículo 70.8 del Convenio Colectivo de aplicación, según el cual, constituirá una falta grave:

'La retención, sin autorización de la persona responsable competente, de documentos, cartas, datos, informes, etc. o su aplicación, destino o usos distintos de los que sean procedentes.'

Y se cita en apoyo de que estos hechos sean considerados suficientemente graves como para sustentar el despido disciplinario del trabajador la la Sentencia del TSJ de Madrid, de 14 de noviembre de 2018 recaída en el Rec. 722/2018.

ii.- Gravedad de la conducta imputada, aun desconociendo la documentación

exacta que se contenía en las cajas.

Resultando un hecho incontrovertido que las cajas con documentación que el Sr. Lázaro sustrajo de la oficina contenían expedientes bancarios con datos de clientes, resulta indiferente, según la parte recurrente a la hora de tipificar la conducta como un incumplimiento laboral muy grave, que la Entidad no tuviera un conocimiento exacto y/o exhaustivo de la documentación contenida en las cajas.

Nótese que en la carta de despido no se imputa que el trabajador se apropiara de documentación bancaria, pues precisamente al desconocer el contenido exacto de las cajas, tal afirmación no podría sostenerse al no ser posible cotejar la documentación sustraída el día 17 de febrero con la que posteriormente se devolvió el día 24, pues en ningún momento se tuvo conocimiento exacto de los expedientes que indebidamente retiró.

Así pues, el desvalor de acción que se imputa al trabajador es el gravísimo hecho según el Banco de retirar, sin autorización, hasta seis cajas con expedientes bancarios -indeterminados que contenían información y datos de carácter personal de clientes -indeterminada-, y mantener toda esa información fuera de la Oficina durante una semana, aun habiendo sido expresamente requerido para su devolución.

Por tanto, a los efectos que nos atañen, resulta indiferente que el Banco conociera con exactitud qué documentos se contenían en las cajas, siendo la conducta típica y punible el mero hecho de extraer fuera de la Oficina documentación que contenía datos de carácter personal de clientes, disponiendo de ella durante toda una semana, incumpliendo con ello la normativa interna de BBVA, y poniendo en riesgo la confidencialidad de los datos en cuestión.

En este sentido cita la Sentencia del TSJ de La Rioja, de 2 de junio 2016, recaída en el Rec . 115/2016).

Por ello prosigue el Banco recurrente, afirmando que resulta irrelevante pues, que el Banco no tuviera aun debidamente clasificada y archivada la documentación, -sin que ello implique, como se afirma en la Sentencia, dejadez o nulo interés por parte de BBVA-, de tal forma que resultando un hecho cierto e incontrovertido que se trataba de documentación bancaria con datos personales de clientes, la realidad es que, pese a encontrarse debidamente custodiadas en el archivo de la Oficina los expedientes, el hecho de que dicha documentación no se encontrara debidamente ordenada y/o clasificada, no puede justificar que el trabajador sacara del archivo de la Oficina 6 cajas de documentación sin ningún tipo de autorización. A mayor abundamiento, y a la hora de valorar la gravedad de la conducta tampoco puede obviarse, el volumen y magnitud de la documentación extraída, pues resulta un hecho incontrovertido que el trabajador sustrajo del archivo de la Oficina un total de 6 cajas, y devolvió 5, repletas de documentación y expedientes bancarios. En un total de 5 cajas llenas de documentación, extraídas del archivo de una Oficina bancaria, aun sin tener la certeza del tipo de documentación que pudieran contener -ya fuera información contable, cuentas corrientes, pólizas, seguros, Documentos nacionales de identidad, etc.-, cabe afirmar según concluye la parte recurrente que contendrían gran cantidad de información y datos de clientes.

Es precisamente esta cuestión, esto es, la gran cantidad de información de carácter personal que distrajo durante al menos una semana, fuera de los circuitos de control y sistemas de seguridad del Banco, contraviniendo las normas de aplicación y desoyendo los requerimientos de su responsable, lo que dota de mayor gravedad a la conducta del Sr. Lázaro.

En definitiva, frente a esta realidad insoslayable, no puede oponerse el simple hecho de que la documentación no estuviera correctamente clasificada para intentar restar gravedad a la conducta, pues aun no estando ordenada y desconociendo que documentación exactamente contenían las cajas, lo cierto es que se encontraban en el archivo de la Oficina, bajo el amparo y custodia de la Entidad, garantizándose con ello la protección de los datos de los clientes, lo cual, se puso en riesgo con la conducta del Sr. Lázaro, que se prolongó durante una semana, sin contar con autorización para ello y a pesar de las reclamaciones formuladas por la Directora de la oficina para su devolución.

iii.- Gravedad de la conducta imputada al trabajador, con independencia de la finalidad con la que fuera sustraída la documentación o el uso que se hiciera de la misma.

Para la calificación como infracción laboral muy grave, prosigue la parte recurrente tan indiferente debe resultar el tipo de documentación sustraída (tratándose de expedientes bancarios), como la finalidad o uso que de la misma pudiera haberse hecho por parte del trabajador, lo cual queda absolutamente fuera de la órbita de control de BBVA, habiendo quedado constatado que se trataba de documentación que contenía datos de carácter personal de clientes, que se sustrajo sin autorización y contraviniendo la normativa interna de la Entidad.

En efecto, basta que el trabajador sustrajera sin autorización expresa 6 cajas repletas de documentación del archivo de la Oficina, y la demora intencionada en su devolución, para que la conducta deba calificarse como incumplimiento laboral muy grave, contraria a la buena fe que debe regir toda relación laboral, y ello sin necesidad de probar la intención o finalidad que el trabajador persiguiera con ello, ni la obtención de un lucro personal, laboral o comercial.

En este sentido, trae a colación la Sentencia del TSJ de Cantabria, de 28 de febrero de 2017 recaida en el Rec. 81/2017.

Asimismo, continua el Banco recurrente, tampoco puede excusarse la conducta del trabajador en el hecho de que, lo que pretendía al llevarse la documentación era recabar información personal de clientes, para contactarlos desde su nuevo destino, captarlos, y con ello, indirectamente beneficiar al Banco.

Al respecto, cita la Sentencia del TJS de Andalucía, Sevilla, de 3 de octubre de 2019, (Rec. 2280/2018).

Y se insiste, que la finalidad que el trabajador persiguiera con su conducta, incluso si la misma pudiera generar un beneficio para la Entidad, resulta indiferente, desde el momento en que la misma no sigue el protocolo establecido, contraviene la normativa interna, y para mayor abundamiento, pone en riesgo la custodia y salvaguarda de datos de carácter personal de clientes de la entidad.

iv.- Creencia en la licitud de la conducta.

Y en relación con la convicción a la que llega el Magistrado de instancia sobre las circunstancias por las que resta gravedad a la conducta del actor, considera la entidad recurrente que es inverosímil pensar que el trabajador actuaba en el convencimiento de la licitud de su conducta, cuando en ningún caso admitió que su intención era recabar datos de clientes para utilizarlos desde su nuevo destino.

De la secuencia de acontecimientos, y en particular, de las respuestas a los requerimientos de la Directora de la Oficina, así como de lo manifestado en el expediente disciplinario por el trabajador, queda patente su ánimo de confundir, dilatar la situación y ocultar su verdadera intención, por lo que a todas luces se puede afirmar que conducta respondía a motivos espurios, y que conocía que incumplía los procedimientos y protocolos de la entidad.

Resulta ciertamente llamativo, sino incluso contradictorio, que el juzgador a quo, reconozca en el mismo Fundamento Jurídico Único, que el trabajador mintió en la tramitación del expediente y no fue sincero, y que, al mismo tiempo, actuó bajo la creencia de la legalidad de su conducta, para concluir que no concurrió mala fe en su proceder.

Si efectivamente el trabajador obró convencido de la legalidad y licitud de su proceder, ¿qué motivo le condujo a mentir y no ser sincero en su contestación al pliego de cargos?, tal y como afirma igualmente el juzgador.

Tampoco puede aludirse a una mera confusión, pues la diferencia entre las cajas inicialmente sustraídas (6) y las posteriormente repuestas (5), no dejan lugar a dudas que el trabajador era consciente que sus efectos personales no podían llegar a ocupar seis cajas, y que, por tanto, en su mayoría, estaba sustrayendo documentación e información bancaria.

b.- Sobre la mala fe y ánimo de ocultación del trabajador: Transgresión de la buena fe contractual e infracción del artículo 54.2.d) ET .

Todo lo hasta ahora expuesto,siempre según la parte recurrente describe un escenario de flagrante deslealtad y transgresión de la buena fe contractual, una conducta taimada, plagada de medias verdades, que sin lugar a duda terminó quebrando la confianza y buena fe que la Empresa tenia depositada en el trabajador, y que a la postre merece ser considerada como un incumplimiento laboral subsumible en el artículo 54.2.d) ET.

Pues se razona por la parte recurrente ,aprovechando la excusa de recoger efectos personales, prevaliéndose y/o abusando de la de confianza del resto del personal de la Oficina en la que había prestado servicios durante muchos años, así como de la ausencia de la nueva Directora aquella mañana, creó una situación de confusión, haciendo creer que recogía efectos personales para realmente sustraer masiva e indiscriminadamente, documentación bancaria, y con ella, información personal de clientes de la Oficina. Situación de confusión que prolongó y dilató en el tiempo durante una semana, haciendo caso omiso a los requerimientos de la Directora responsable de la Oficina, y poniendo en riesgo la adecuada y debida custodia de los expedientes y datos personales de clientes.

La Sentencia recurrida continua la parte recurrente no escatima en pretextos e interpretaciones alambicadas, en post de justificar una conducta que supone una transgresión frontal de la normativa bancaria en materia de custodia de la documentación, tratamiento y protección de datos.

Como se viene sosteniendo a lo largo del presente escrito de Recurso, la conducta reprochada en la carta de despido, consistente en sustraer y retirar de la oficina una gran cantidad de documentación bancaria con información y datos de clientes de los archivos de la Oficina, sin permiso expreso, y reteniéndola en su domicilio particular durante una semana, constituye un incumplimiento laboral del primer orden, que a todas luces quiebra la buena fe contractual. En este sentido cita la Sentencia del TSJ de Galicia, de 24 de septiembre de 2012 correspondiente al Rec. 2256/2012.

No se puede compartir la conclusión que alcanza el juzgador a quo sobre la ausencia de mala fe, y mucho menos, por el hecho de que el trabajador hubiera sido sancionado con anterioridad, y que la confianza de la empresa ya estuviera previamente deteriorada. Antes al contrario, el antecedente disciplinario que la Sentencia refiere, no puede sino redundar en el definitivo quebranto de la buena contractual, y no al contrario, como parece deducirse de la Sentencia recurrida.

El ánimo de ocultación que la Empresa reprocha en su carta de despido no se materializó o completó íntegramente el día 17 de febrero, al momento de retirar las 6 cajas de documentación, como parece entender el juzgador, sino posteriormente, cuando el trabajador trata contumazmente de confundir la documentación sustraída con sus efectos personales, se desentiende de los requerimientos de la Directora y trata igualmente de confundir y ocultar su verdadera intención durante la tramitación del expediente disciplinario, a sabiendas de que con ello había infringido la normativa bancaria de aplicación.

En este sentido, cita la Sentencia del TSJ de Madrid de 31 de octubre de 2011, (Rec. 4401/201) y la Sentencia del TSJ de Castilla la Mancha, de 12 de abril de 2007, (Rec. 101/2007).

En definitiva, la conducta descrita se reitera por el Banco merece ser calificada como un incumplimiento laboral muy grave, contrario a la buena fe contractual e incardinable en el artículo 54.2.d) ET, y ello conforme a reiterada jurisprudencia sobre la materia, por lo que considera que ha de estimarse este motivo de recurso articulado al amparo del artículo 193.c) LRJS.

c.- Aplicación de la teoría gradualista a los supuestos de transgresión de la buena fe contractual.

Y se cierra este motivo, para afirmar que en contra de lo sostenido en la sentencia no puede sostenerse la ausencia de la mala fe del trabajador, y otra serie de cuestiones para atenuar las consecuencias de la conducta descrita, hasta el punto de considerar improcedente el despido acometido, cuando lo cierto es que la confianza depositada en el trabajador, y a la postre la buena fe contractual que debe presidir la relación laboral, se habría visto irremediablemente quebrada.

En este sentido, es preciso recordar que en la carta de despido hace expresa mención a que la conducta imputada al trabajador habría supuesto la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño de sus funciones, por lo que habiendo quedado acreditados los hechos imputados, difícilmente se puede admitir la intervención judicial para modular la transgresión de la buena fe contractual, hasta el punto de considerar el despido improcedente.

En efecto, como quiera que la Sentencia está plagada de alusiones a la escasa importancia de la documentación sustraída, a la ausencia de ánimo de lucro personal por parte del trabajador, o de perjudicar a la empresa, para terminar concluyendo que la conducta carece de gravedad suficiente para justificar el despido, se considera por el Banco recurrente que sin referencia expresa a ello, el Juzgador a quo está aplicando la teoría gradualista, obviando que el incumplimiento laboral que la Empresa imputa al trabajador es la transgresión de la buena fe contractual, sobre la base de unos hechos que habrían quedado acreditados.

Por lo que llegados a este punto, se recuerda por el recurrente que, conforme a la reiterada jurisprudencia, en aquellos supuestos en los que se imputa al trabajador el quebranto de la buena fe contractual, sobre la base de unos hechos que habrían quedado probados, no es posible aplicar la teoría gradualista.

En este sentido, cita la Sentencias del TSJ Andalucía de Málaga, de 3 de febrero de 2021, (Rec. 1645/2020) , Sentencia del TSJ de Andalucía de Granada, Sala de lo Social, de 19 de noviembre de 2020, (Rec. 1239/2020). Asimismo la Sentencia del TSJ de Andalucía de Granada, de 11 de octubre de 2018, (Rec. 1080/2018).

Por tanto, se concluye el motivo por la parte recurrente afirmando que, habiendo quedado acreditados los hechos imputados en la carta de despido, e imputándose al trabajador una falta laboral consistente en el quebranto de la buena fe contractual y el abuso de confianza, al haber retirado documentación bancaria de los archivos de la oficina sin el debido consentimiento y contraviniendo las normas de BBVA, no cabe atender a consideraciones relativas al perjuicio que se hubiere ocasionado a la Entidad, o incluso la importancia de que para la misma tuviera dicha documentación, tal como sucede en la Sentencia recurrida, pues a la postre supone aplicar la teoría gradualista y por ende, contravenir la jurisprudencia unánime en la materia.

Por último, y como corolario de lo que se ha expuesto, por tratarse de un supuesto semejante al de autos, en el que se alude igualmente a la inaplicabilidad de la teoría gradualista en aquellos casos en los que se considera quebrada la buena fe contractual, se trae a colación la Sentencia del TSJ de Andalucía de Sevilla, de 31 de octubre de 2018, (Rec. 3705/2017).

OCTAVO.-Pues bien para conocer del motivo, así como su impugnación debemos estar a los datos que figuran a lo largo de la sentencia, ora en el apartado de hechos probados, ora en la fundamentación jurídica como hechos probados tal y como han adquirido definitiva estabilidad tras no prosperar la censura de hecho (ya hemos visto que solo se ha admitido en parte la referente a la fijación del salario a efectos de despido,lo que en su caso se analizara al estudiar el ultimo motivo). Es decir:

La parte actora, D. Lázaro, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la sociedad demandada BANCO BILBAO VIZCAYA-ARGENTARIA SA (BBVA) desde el día 28-10 -2002 con la categoría profesional de gestor comercial/nivel 7.

El día 14-04- 2021, la empresa entrego al trabajador, carta de despido disciplinario, cuyo extenso contenido damos por reproducido.

El trabajador despedido es empleado (gestor comercial) del BBVA desde el año 2002.

Y desde hace 10 años, aproximadamente está destinado a la oficina del BBVA de la localidad de Churriana de la Vega (Granada).

A principios del año 2021, el Banco le comunica que va a ser trasladado a otra oficina del BBVA, la situada en la Avenida de la Constitución de Granada, siendo efectivo este cambio de oficina el día 18/02/2021, fecha en la que el trabajador tenía que tomar posesión en su nuevo destino.

El trabajador había estado con carácter previo en proceso de incapacidad temporal (desde el Verano/2020) y, tras la finalización de la IT, estaba disfrutando de sus vacaciones acumuladas, que finalizaban el 18/02/2021, día que debía ya incorporarse a la nueva oficina de Granada.

Justo el día de antes, el día 17/02/2021 sobre las 9:30 horas, el actor se persona en la oficina de Churriana de la Vega y retira seis cajas con documentación personal y bancaria de la oficina.

La directora de la oficina (Dª Esmeralda) le solicita que devuelva esta documentación y el trabajador, el día 24/02/2021 devuelve a la oficina cinco de las seis que se llevó.

El propio representante del BBVA, que declara en el acto del juicio (don Melchor) declara que considera que se llevó la documentación para intentar captar a una serie de personas que no eran clientes del BBVA y que habían solicitado en algún momento una simulación de un contrato de seguro ,pues el trabajador al acudir a la nueva oficina de Granada, quería intentar hacerse con una nueva cartera de clientes.

Este objetivo de captar nuevos clientes, también es confirmado por la propia directora de la oficina bancaria de Churriana de la Vega (doña Esmeralda), quien declara que el trabajador despedido le comunico que su finalidad era 'empezar a funcionar' en la nueva oficina de Granada, esto es llevarse a clientes antiguos o captar a nuevos clientes en su nueva singladura profesional.

Además, el BBVA pudiendo hacerlo, no ha confirmado que desapareciera documentación del Banco, o que se apropiara de documentación .

El BBVA, con cierta dejadez no ha examinado debidamente la docum que retiró el trabajador y que luego repuso a la semana siguiente.

Así, el BBVA no ha acreditado que el trabajador se llevara documentación confidencial/sensible o que en aquellas cinco cajas devueltas no se encontraba algún tipo documentación bancaria, pues no consta ningún registro previo de dicha documentación, ni, principalmente, que el trabajador se apropiara definitivamente de la documentación bancaria que retiro la semana de antes.

La directora de la oficina declara que unicamente pudo analizar una caja y media, de las 5 cajas que devolvió, y que pudo comprobar que en dicha documentación existían simulaciones del contrato de seguro, que no suelen digitalizarse, tal y como ya explico el representante del Banco.

Es decir, la única finalidad del trabajador despedido era recabar datos de potenciales clientes para ofrecer mejores condiciones del seguro, para, luego desde la nueva oficina de Granada, tratar de captarlos de nuevo para el Banco, buscando el beneficio personal para cubrir objetivos y, en consecuencia el lucro de la entidad bancaria empleadora, siendo notorio que los Bancos en los últimos años, utilizan el área del seguro privado como vía de negocio.

A todo ello cabe unir que la mayoría de los expedientes se encuentran debidamente digitalizados, por lo que a diferencia de otros tiempos, cualquier trabajador del BBVA tiene acceso a los mismos ,por lo que no se explica el celo del Banco en sancionar la actuación del trabajador, quien desde la nueva oficina, también podía acceder a estos datos, invocando motivos profesionales.

Por ello, cobra sentido que el trabajador pretendiera recabar los datos obrantes en los documentos que no se suelen digitalizar, como son las simulaciones de los contratos de seguro 'fallidos', donde no se consumo el contrato de seguro, por lo que el trabajador lo que pretendía era recopilar estos datos para, de nuevo intentar captarlos.

El trabajador tenia pleno acceso a dicha documentación en la misma oficina, por lo que perfectamente podría haber recopilado estos datos desde su interior, sin necesidad de retiralos físicamente, si bien no quiso perder su periodo vacacional en esta tarea y prefirió dedicarse a ello durante los primeros días ya en la nueva oficina bancaria.

En el expediente disciplinario de despido ,el trabajador cometió el error de no ser sincero, pues expuso que solo se había llevado efectos personales, siendo inviable acumular seis cajas de documentación estrictamente personal.

También mintió cuando dijo que tenia el consentimiento previo de la directora de la oficina, cuando tampoco era cierto pues ese mismo día la directora le solicitó la devolución de la documentación bancaria no personal (WhatsApp aportado).

Tenia el consentimiento expreso para retirar sus objetos y enseres personales, pero no consta un consentimiento para retirar documentación del banco.

Poco antes con fecha 23-11-2020, el trabajador había sido sancionado (con una amonestación por escrito) por unos hechos totalmente distintos (posesión tarjeta de cliente y custodia irregular de efectivo) .... ( doc 12 de la demandada).

El trabajador se persono el día 17 de febrero/ 21 (miércoles) en la oficina de Churriana de la Vega, sobre las 9;30 horas, pudiendo ver los compañeros del Banco su actuación, retirando las cajas, que además quedo grabada por los sistemas de seguridad .

Sucede que la recién nombrada directora de la oficina ( Esmeralda) al enterarse de la retirada de las cajas y sospechar que pretendía acaparar clientes, le solicitó que le devolviera la documentación, vía WhatsApp, a las 10:45 horas de ese mismo día ( documento nº 7 contestación).

La propia directora admite que hay documentación de clientes que no le había dado tiempo a archivar, es decir que los expedientes no estaban organizados debidamente.

El trabajador le contesta reconociendo que se ha llevado varias cajas, que las va a revisar y que se las devuelve por valija.

El día 18 de febrero (jueves) el trabajador había tomado posesión en su nueva oficina y que se aproximaba el fin de semana.

De hecho, el 18/02/ 21 le dice a la directora que se le olvido llevarse los poderes y que sí no le importa que pase su mujer sobre las 14:15 horas a recogerlos, sin que conteste la directora hasta el 22 de febrero (pasado el fin de semana, cuatro días mas tarde), pidiéndole que se llevara los poderes, pero también devolviera el, personalmente la devolución de los clientes de Churriana.

El trabajador contesta que estaba ordenando los expedientes, instrucciones, contratos, para que le fuera mas cómodo de archivar, pues como había declarado la directora no se encontraban archivados ni ordenados, ofreciéndose ya para el jueves 24 de febrero por la tarde, momento en el que podría ya llevar la documentación, cosa que hizo.

NOVENO.-Sentado lo anterior ,debemos indicar que el despido disciplinario se produce según es de observar de la lectura de la carta de despido obrante en las actuaciones, 'por entender que las actuaciones llevadas a cabo son constitutivas de faltas muy graves de de transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza en el desempeño del trabajo e infracción de las normas de la empresa' .

Esta decisión esta basada según se relata en la misiva en 'la irregular actuación llevada a cabo por' (el actor) 'en la Oficina 6443-Churriana de la Vega donde venia prestando sus servicios como gestor comercial hasta el pasado 17/02/2021 y que le detallábamos en nuestro escrito de cargos de fecha 16/03/2021 que damos aquí por reproducido al ser ya conocido por Ud '.

(...) 'ha quedado perfectamente acreditado como Ud ha llevado a cabo una práctica fuera de toda ética profesional al retirar de las instalaciones del Banco, en concreto de la oficina 6443-Churriana de la Vega, diversas cajas con la documentación de la entidad y que, entre otros aspectos contenían expedientes de clientes con datos sensibles y personales de éstos ,sin que Ud tuviese ninguna autorización ni justificación para la retirada de ese tipo de documentación fuera de las instalaciones del Banco.

En base a lo anterior y aun siendo sobradamente conocido por Ud, con su actuación ha vulnerado los principios y valores que rigen en BBVA y que están sucintamente recopilados en el Código de Conducta de BBVA . Mas en concreto con su irregular proceder, ha infringido los apartados 3.Conducta con la Empresa, destacando los puntos 3.2 Conservación de documentos y 3.7 Confidencialidad y Protección de Datos.

A continuación, a pesar de ser conocidas por Ud, pasamos a detallarles las irregularidades detectadas y de las que se le considera a Ud responsable.

En este sentido el día 17/02/2021, día en el cual figura en sistemas que Ud estaba de vacaciones, se personó en la oficina 6443 -Churriana de la Vega y sin que conste haber tramitado algún tipo de autorización por su parte, ud procedió a retirar 6 cajas con documentación de la oficina, según el siguiente detalle:

*9:34 h retira tres cajas de la oficina

*9:38 h retira dos cajas de la oficina

*9:55 retira una caja de la oficina.

Una vez la responsable de la oficina tuvo conocimiento de este hecho se puso en contacto con Ud reclamándole que se había llevado documentación de expedientes de clientes de la oficina 6443 -Churriana de la Vega. Posteriormente, el día 24/02/2021Ud se volvió a personar en la mencionada oficina, devolviendo cinco de las seis cajas que Ud retiró el 17/02/2021 según el siguiente detalle :

14:49 h devuelve tres cajas a la oficina

14:52 h devuelve dos cajas a la oficina

Al respecto, en su escrito de alegaciones afirma Ud que informo a la responsable de la oficina 6443-Churriana de la Vega que pasaría el 17/02/21 a recoger sus objetos personales y que cuando llegó a la oficina, no estando la responsable en ese momento, los compañeros que estaban le indicaron que tenia cajas preparadas en el archivo con sus cosas, que comprobó que en el archivo había unas cajas que contenía cosas ,pero que echaba en falta otras por lo que preparó otras cajas y se las llevó junto con las que dice Ud que le habían preparado.

Se desprende por tanto de sus comentarios que Ud comprobó previo a su retirada el contenido de las cajas existentes en el archivo, y aún siendo consciente de que contenían expedientes de clientes con la documentación de estos , donde figuran datos personales y privados y conociendo que este tipo de documentación no debe salir de las instalaciones del Banco ,quien las custodia de acuerdo a la legislación en vigor, por su sensibilidad y por los riesgos e incumplimientos de normas en los que se incurre, Ud las saco y llevó, según indica en su contestación a su domicilio.

Conducta que supone un quebranto en la custodia y confianza de los clientes que depositan sus datos en base a su vinculación con la Entidad, mas en concreto supone un incumplimiento claro en materia de LOPD, por la retirada de material no autorizado, recalcando entre otras, lo establecido en la Norma Interna 90.15.004 'Archivo y conservación de documentación', por cuanto Ud retiro las cajas de la oficina sin ningún tipo de autorización y menos de la responsable de la oficina, puesto que ésta en cuanto tuvo conocimiento de su acción se puso en contacto con Ud reclamándole la documentación que obraba de forma indebida en su poder. Manifestación que confirma el desconocimiento de la extracción de las referidas cajas y su contenido, al contrario de lo manifestado por Ud en su escrito de alegaciones cuando señala que las cajas se las habían dejado preparadas y era perfecto conocedor el personal de la Oficina.

En definitiva ha quedado demostrado como Ud en el ejercicio de sus funciones, ha abusado de la confianza depositada en Ud, al llevar a cabo practicas irregulares de forma consciente y fuera de toda ética profesional ,quedando constada con su actuación su deslealtad en el ejercicio de sus funciones y en la confianza en Ud depositada por la Entidad, exponiendo además a la Entidad a un riesgo operacional y reputacional de incalculables consecuencias, al estar circulando expedientes de clientes con su datos personales y privados fuera de la custodia e instalaciones de la Entidad.

Asimismo ha quedado sobradamente demostrada su mala fe, animo de ocultar, así como falta de escrúpulos, en tanto ha querido Ud aprovechar el hecho de recoger sus enseres personales, tras un cambio de centro de trabajo para sustraer información de clientes y excusándose en que contaba con autorización de la oficina hecho este mas lejos de la realidad, pues Ud no contaba con ningún tipo de autorización por parte del área de Seguridad y menos de la responsable de la oficina, ya que en cuanto tuvo conocimiento de su acción procedió a reclamársela.

Por tanto en base a todo lo anterior ,con su actuación y comportamiento ha quedado probada su mala fe, la voluntad de engañar, asi como Ud actuá en su único interés, con lo que Ud ha quebrado los principios y valores del Código de Conducta de BBVA en su sentido mas amplio, lo que nos lleva una irreversible pérdida de confianza en ud.

Por ultimo señalar que en noviembre/ 2020 ya fue sancionado por faltas muy graves por incumplir las normas de la empresa por lo que actuaciones como las que no ocupan refrendan su reiterada falta de buena fe en el ejercicio de sus funciones y claro abuso de confianza.

Por todo cuanto antecede 'se concluye en la carta de despido afirmado que', el Banco considera su actuación como constitutiva de faltas muy graves de transgresión de la buena fe contractual , abuso de confianza en el desempeño del trabajo e infracción de las normas de la empresa y de acuerdo con lo recogido en los arts 54.2 d) ET y 70 y 71 del vigente Convenio Colectivo de Banca ha decidido sancionarle con despido disciplinario ....'

DÉCIMO.- Vayamos por partes, de los particulares del Código de Conducta de BBVA que se reseñan como infringidos en la carta de despido, que según el indice del documento obrante en las actuaciones aparecen situados en el capitulo 3 destinado a regular la conducta del empleado con la empresa, al contenerse las pautas de actuación profesional y personal para un comportamiento íntegro y diligente con BBVA, siendo su objetivo garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y evitar que la conducta del empleado sea contraria a las normas y políticas internas y pueda perjudicar al patrimonio, la imagen o la reputación de BBVA. Pues bien de los mismos hay que tener en cuenta el punto 3.2 dedicado a la conservación de documentos, estampándose que 'Conserva la documentación de tu actividad profesional, cumpliendo la normativa aplicable al efecto en cada momento, así como las normas que sean particularmente de aplicación al área en que trabajes y las instrucciones que puedas recibir para casos concretos de los Servicios Jurídicos y de Cumplimiento', así como el punto 3.7 dedicado a confidencialidad y protección de datos lo que aparece regulado en los siguientes términos: 3.7.1. La información de clientes, empleados o de cualquier tercero a la que hayas accedido por razón de tu actividad profesional es confidencial; mantenía reservada y adopta las medidas necesarias para recabar, almacenar y acceder a estos datos conforme a la normativa aplicable, evitando el acceso indebido y cumpliendo las políticas corporativas en la materia .También se cita en la carta de despido como normativa infringida la contenida en la circular número 90.15.004 referente al archivo y conservación de documentación.

Pues bien esta Sala coincide con el Magistrado de instancia en que no es cierto que el Código de Conducta del BBVA prohíba expresamente a sus trabajadores retirar la documentación bancaria, para su estudio o para su trabajo en su domicilio particular.

Las normas bancarias que se citan en la carta de despido, unicamente indican que el trabajador debe conservar la documentación de su actividad profesional, cumpliendo la normativa aplicable al efecto en cada momento, así como el mantener el debido secreto profesional o la confidencialidad de la información sobre clientes o terceros que se haya accedido por razón de su actividad profesional, el deber de mantener reserva, evitando el acceso indebido, adoptando medidas necesarias para recabar, almacenar y acceder a esos datos conforme la normativa aplicable y cumpliendo las políticas corporativas en la materia. Pero y en lo que ahora nos ocupa estas normas internas no prohíben al empleado retirar expedientes bancarios para su mejor estudio en su domicilio. Ni tampoco la norma interna 90.15.004 que establece que la documentación se archivará y permanecerá en las oficinas en cajas homologadas de BBVA hasta el momento de su envió al archivo general, lo que no significa el establecimiento de una prohibición a los empleados del BBVA de retirar documentación de forma provisional o esporádica, por razones de su trabajo, pues lo único que se establece es que la documentación bancaria debe encontrase archivada en la oficina, lugar donde debe permanecer (se utiliza el verbo permanecerá), lo que no impide que ocasionalmente pueda retirarse para su uso o análisis mas detallado.

En definitiva no existe una norma interna bancaria que prohíba de forma clara y determinante que los empleados del BBVA puedan llevarse expedientes bancarios a su domicilio, y menos aún, por motivos de trabajo.

Aspecto distinto, que podría entrar en la conducta de transgresión de la buena fe contractual, así como en el abuso de confianza en el desempeño del trabajo que figura tipificada como falta muy grave en el art 70.1 del XXIV Convenio Colectivo del sector de la banca (BOE de 30 de marzo de 2021), ademas de en el art 54.2 d) del ET que se mencionan en la carta, es que el trabajador hubiera retirado la documentación bancaria para perjudicar a la empresa, haciendo un uso inadecuado de la misma, transmitiendo los datos de manera indebida a otro banco o compañía aseguradora lo que ademas de vulnerar el deber de confidencialidad respecto a datos o información no públicos y protegidos conocidos en el ejercicio de la actividad profesional , que es lo que protege dicha normativa, le causaría un perjuicio evidente a la entidad bancaria recurrente, ademas de suponer una quiebra de la fidelidad y lealtad, pero nada de esto consta.

Por otra parte no puede obviarse que la actuación del actor retirando la documentación bancaria lo fue siguiendo siendo empleado del BBVA ya que fue en el contexto del traslado a otra oficina, por lo que no puede entenderse vulnerada la protección de datos.

En efecto tal y como resulta acreditado el objetivo de la retirada de la documentación bancaria por el actor era captar nuevos clientes para empezar a funcionar en la oficina a la que se producía su traslado, correspondiendo los expedientes bancarios que había en las cajas a falta de otras pruebas a simulaciones de los contratos de seguros que resultaron fallidos, lo que revela que pretendía hacer un listado de potenciales clientes de seguros para captarlos en la nueva oficina del mismo empleador, lo que incluso beneficia al banco. No hay ni siquiera prueba de que quisiera quitar clientes ya en acto, lo que podría haber supuesto una merma en la productividad de los empleados de la oficina de Churriana de la Vega, pero que es algo que ocurre con relativa frecuencia dadas las relaciones personales entre clientes y empleados de la oficina que hace que cambien de la misma a la vez que lo hace el empleado y que no puede penalizarse. Por otra parte y tal y como afirma el Magistrado de instancia, el actor tenia pleno acceso a dicha documentación en papel en la misma oficina de Churriana de la Vega antes de su traslado por lo que perfectamente podría haber recopilado estos datos desde su interior, sin necesidad de retirarlos físicamente.

Junto a la falta de norma interna bancaria que prohíba de forma clara y terminante que los empleados del banco BBVA puedan llevarse expedientes bancarios a su domicilio para trabajar, también falta la acreditación de que en las cinco cajas devueltas faltara alguna documentación o expediente bancario que se llevó, por lo que no puede aplicarse el tipo de retención de documentación de la falta grave del articulo 70.8 del convenio (que de serlo por si solo no podría justificar la sanción de despido conforme a la escala de sanciones establecidas en el art 71.6 B) de dicho convenio colectivo.

Por otra parte el hecho de que en el pliego de cargos el demandante no dijera toda la verdad, no puede convertir una garantía del trabajador en algo que se vuelva contra él, ya que se vulneraría el art 24.2 de la CE máxime cuando el demandante actuó de esa manera, temeroso como afirma el Magistrado de instancia ante el posible despido, pues hay que tener en cuenta que poco antes de finales del año 2020 había sido amonestado por escrito.

Tampoco se aprecia mala fe del trabajador, y por el contrario la manera de proceder hace sostenible la creencia del trabajador en que no estaba infringiendo alguna normativa al estar acreditado que la actuación del demandante acontecida el 17 de febrero de 2021 no se produjo de manera subreptica, (encubierta, furtiva, oculta o secreta) produciéndose la retirada de las cajas por la mañana en pleno horario de apertura de la oficina estando los empleados ,salvo la directora que tenia conocimiento de que el demandante iba a ir ese día a recoger sus cosas pero que tuvo que ausentarse puntualmente, estando las cámaras de seguridad grabando. Evidentemente no solo se llevo sus cosas personales, sino que también retiró, como se ha dicho, documentación de seguros, para empezar a funcionar en la nueva oficina bancaria, circunstancias que no son de gravedad como para justificar un despido.

Tampoco se observa mala fe en el trabajador por la existencia de un retraso relevante en la devolución de los expedientes a la vista de lo acreditado, teniendo en cuenta que el día 18 de febrero era jueves y era el día en que el actor había tomado posesión en su nueva oficina y que se aproximaba el fin de semana. De hecho está probado que el 18/02/2021 el actor le dice a la directora que se le olvido llevarse los poderes y que sí no le importa que pase su mujer sobre las 14:15 horas a recogerlos, sin que conteste la directora hasta el 22 de febrero (pasado el fin de semana cuatro días mas tarde), pidiéndole que se llevara los poderes, pero también devolviera él, personalmente la devolución de los clientes de Churriana. El trabajador le contestó que estaba ordenando los expedientes, instrucciones, contratos, para que le fuera mas cómodo de archivar, (pues como había declarado la directora no se encontraban archivados ni ordenados), ofreciéndose ya para el jueves 24 de febrero por la tarde, momento en el que podría ya llevar la documentación, cosa que hizo.

Es decir que aunque el BBVA parezca reprochar retraso injustificado en la devolución de la documentación con mala fe ,de estas propias conversaciones, el actor reconoce que estaba ordenando dicha documentación y que fue devuelta cuando pudo, sin un animo especial de retenerla de forma maliciosa.

Con lo que en el análisis de si la conducta del demandante cumple o no los requisitos necesarios para justificar el despido, coincide esta Sala con las razones expuestas por el Magistrado de instancia para sustentar la convicción de que la conducta acreditada no reúnen las notas de culpabilidad y gravedad para fundar el despido disciplinario impugnado, al entender que resulta de aplicación la doctrina gradualista. Doctrina gradualista que consiste en que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de esta forma, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves y culpables de especial significación que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores contempla, siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta, el comportamiento anterior, en su caso, y, en general, las circunstancias concurrentes de toda índole tal y como declaran entre otras las SSTS de 17 noviembre 1988, 7 junio 1989, 28 febrero, 6 abril, 7 mayo y 24 septiembre 1990 y 16 mayo 1991. El artículo 54.2 del ET de los trabajadores exige que las causas que justifiquen el despido deben alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficiente exigiéndose un análisis individualizado de cada conducta, 'tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'.

La doctrina jurisprudencial, en referencia a los incumplimientos contractuales exige que, en todo caso, deben ser valorados con criterio individualizador y gradualista.

El TS tiene dicho que cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, no basta para declarar la procedencia del despido disciplinario con la mera existencia de la transgresión o del abuso, sino que es necesario que pueda calificarse como un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 'El enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto' .

Y ello es así puesto que el actor con una antigüedad de casi 20 años, no realizó una conducta abusiva ni de mala fe ,tampoco quebró la fidelidad con la empresa, apreciándose desproporcionada la medida de despido ,pues no consta prohibición clara sobre la retirada de expedientes del banco para análisis en el domicilio y no consta ninguna advertencia o sanción a otro trabajador por este hecho, cuyo fin es netamente profesional.

Por ello debe ser desestimado el motivo, a lo que no resulte óbice la doctrina de suplicación que se cita a lo largo del mismo, pues ademas de no constituir la jurisprudencia en la que se puede fundar la infracción del art 193 c), ya que no constituyen jurisprudencia las sentencias de la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, los casos que se contemplan en los mismos son disímiles al hoy enjuiciado, haciendo inviable la comparación en una materia tan atomizada como es el despido disciplinario y sus causas.

UNDÉCIMO.- Y se cierra el recurso dedicando un ultimo motivo , que se formula de manera subsidiaria al amparo del articulo 193 c) de la LRJS a denunciar la infracción del artículo 26.2 ET en relación con el artículo 56.1 ET, y de la jurisprudencia relativa a la determinación del salario regulador a efectos de despido.

Y se aduce que la infracción se ha producido, pues siendo una de las cuestiones controvertidas en el acto del plenario el salario diario a efectos de despido, la Sentencia recurrida, al incluir determinados conceptos dentro de la masa salarial que conforma el salario a efectos de despido, ha infringido lo dispuesto en dichos preceptos, pues conforme se adelantaba en sede de revisión fáctica, determinados conceptos retributivos que el juzgado a quo habría incluido para la determinación del salario regulador a efectos de despido,en concreto los denominados en nomina 'interés préstamo convenio especie', 'ayuda familiar' y ' ayuda alimentaria' habrían de ser excluidos de las nominas del ultimo año conforme al detalle que se hace en la censura de hecho por tratarse de conceptos extrasalariales, devengados al amparo del artículo 26.2 ET.

En este sentido, y respecto de la exclusión del salario regulador del 'interés préstamo convenio', y su consideración como concepto extrasalarial, se trae a colación la Sentencia del TSJ de Andalucía de Sevilla, de 18 de julio 2016.

(Rec. 2307/2015) conforme a la cual 'La Sala al igual que el Magistrado no puede computar como retribución salarial, ni los intereses de un préstamo, ni la ayuda alimentaria, que son percepciones extrasalariales ya que que no retribuyen el trabajo prestado, por lo que la retribución mensual del actor asciende a 4.054,04 €/mensuales y la retribución diaria a 135,13 €, procediendo estimar parcialmente este motivo de recurso, ya que el salario que se declara en este fundamento de derecho es superior al que solicita el Banco de Bilbao Vizcaya Argentaría, pero inferior al que reconoce la sentencia de instancia.'

Igualmente, se cita la Sentencia del TSJ de Andalucía de Granada, de 17 de Noviembre de 2011, (Rec. 2378/2011):

'Se considera vulnerado, así lo denuncia por adecuada vía, el Art. 26.1 (LA LEY 1270/1995) , 2 y 3 del ET y jurisprudencia que interpreta el calculo del salario a los efectos del Art. 56 a) del ET (LA LEY 1270/1995) en relación con los salarios en especie.

Razona sobre el concepto de salario y, dentro del mismo, el que lo es en especie y atribuye éste carácter a la minoración de intereses del préstamo para vivienda que tenia concedido el actor y que está fijado en el Convenio Laboral de Caja Granada para sus empleados y que, así dice, se ha ampliado también al resto de trabajadores de las empresas participadas al 100 por 100 por la Caja. La diferencia entre el valor real de los intereses y los minorados a los empleados de la Caja es una retribución en especie lo que, ciertamente, no es así. Es evidente que como ventaja, que 'no salario', la Entidad de Crédito se obliga por convenio a conceder determinados prestamos- a aquellos trabajadores que lo soliciten y con la finalidad prevista- a menos interés del normal en el ámbito mercantil pero, aún partiendo de que tales intereses de préstamos hipotecarios están muy por debajo de los concedidos a terceros extraños al Ente, esto no supone 'salario' en especie, contraprestación al servicio remunerado, sino una ventaja que es otorgada a aquellos que 'piden' el referido préstamo. Si fuese salario en especie es claro que retribuiría un trabajo y en éste supuesto es la condición de empleado de aquella entidad, según su Convenio, el que le permite acceder a dicha ventaja'.

Asimismo,se invoca en el desarrollo del motivo la Sentencia del TSJ de Cataluña, de 18 de septiembre de 2019, (Rec.2139/2019) en la que se establece que 'Por contra, hay que convenir con la parte recurrente que la retribución por intereses de préstamos no tiene naturaleza salarial, pues en efecto el Convenio Colectivo para las Cajas de Ahorros para los años 2003-2006 al que se remiten los posteriores, regula en el artículo 40 (Capítulo VI-Retribuciones) cuáles son los conceptos salariales, estando éste formado por el salario base y los complementos del mismo. Y en otro capítulo aparte, y por lo tanto de forma ajena a la retribución de los empleados, el Capítulo VIII -'Ayudas, préstamos y anticipos'- regula en sus artículos 62 a 64 cuáles son las condiciones de los distintos préstamos otorgados a los empleados. Aunque en estos préstamos haya una relación laboral subyacente, no dejan de ser una de las ventajas o beneficios extrasalariales que la empresa puede proporcionar a sus empleados'.

Respecto de la exclusión del salario regulador, de las cantidades percibidas en concepto de 'ayuda familiar' y 'ayuda alimentaria', por tratarse igualmente siempre según la parte recurrente de conceptos extrasalariales, destinados a resarcir al trabajador como consecuencia de los gastos incurridos por razón de su actividad laboral, se trae a colación por el Banco recurrente la Sentencia del TSJ de Andalucía de Málaga, de 6 de octubre de 2016, (Rec. 1324/2016), conforme a la cual:

'El demandado alega que el salario es de 129,38 euros/día de promedio de los últimos 365 días, aportando las correspondientes nóminas y una tabla con todos los conceptos, alegando que no debe computarse plus transporte a efectos de despido por ser extrasalarial ni concepto de ayuda familiar (también extrasalarial y percibido solo en septiembre), siendo fijos todos los conceptos computables de salario base, antigüedad, 3 pagas extras, complemento personal a excepción de la productividad RS que es un concepto variable. Además se alega la compensación y absorción sobre todo con el complemento personal.

Los conceptos que deben incluirse para calcular la indemnización por despido serán, por tanto, de salario base (conforme a subida de convenio 2014, los meses de julio a diciembre, y 2015 los meses de enero a junio ), prorrata de 3 pagas extras (a calcular según ese salario base), plus antigüedad (concepto fijo de 300,75€ mes), plus convenio (concepto fijo de 128,06€), complemento personal (concepto fijo de 298,41€/mes) que no deben compensarse por no acreditarse por la empresa que se trate de conceptos homogéneos que deban ser compensados y absorbidos, y productividad RS, concepto variable que debe ser sumado conforme a las doce últimas nóminas (que dan un total anual de 23.042,51 euros), sin computar plus transporte por ser concepto extrasalarial ni ayuda familiar; todo ello teniendo en cuenta las nóminas de julio de 2014 a junio de 2015. Estos cálculos arrojan un total anual de 49.106,81 euros, 4.092,23 euros mensuales, 134,54 euros diarios, como módulo a efectos de despido (fundamento de derecho segundo).'

En este mismo sentido, se invoca la Sentencia del TSJ de Andalucía de Sevilla, de 18 de julio 2016, (Rec. 2307/2015):

'La Sala al igual que el Magistrado no puede computar como retribución salarial, ni los intereses de un préstamo, ni la ayuda alimentaria, que son percepciones extrasalariales ya que que no retribuyen el trabajo prestado, por lo que la retribución mensual del actor asciende a 4.054,04 €/mensuales y la retribución diaria a 135,13 €, procediendo estimar parcialmente este motivo de recurso, ya que el salario que se declara en este fundamento de derecho es superior al que solicita el Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, pero inferior al que reconoce la sentencia de instancia.'

Por cuanto se ha expuesto, y con estimación del presente motivo de Recurso, con carácter subsidiario y únicamente para el caso de desestimarse el resto de motivos relativos a la calificación del despido como procedente, y en relación a la revisión de hechos propuesta como motivo sexto, correspondería excluir del salario anual a efectos del despido las cuantías extrasalariales abonadas al trabajador en concepto de 'interés préstamo convenio', 'ayuda familiar' y 'ayuda alimentaria', tras lo cual resultaría a juicio del Banco recurrente un salario regulador a efectos de despido de 44.092,34.- euros, con la minoración consecuente en el importe objeto de condena en concepto de indemnización por despido improcedente.

DUODÉCIMO.-Pues bien para el estudio de este último motivo debemos señalar que efectivamente, quedan excluidas del salario a efectos de despido las partidas o conceptos que no tengan naturaleza salarial, siendo una cuestión casuística que depende de la regulación convencional vigente y de las circunstancias del caso, debiendose examinar su real significación y sin que pueda deducirse de forma automática la pretendida naturaleza salarial o extrasalarial.

Por ello debemos analizar en primer lugar el concepto de los 'intereses préstamo convenio especie'. Y en este sentido si acudimos al convenio colectivo de Banca, observamos en primer lugar que no se encuentra dentro de los conceptos retributivos que se describen en el art 17 del mismo, aunque poco nos dice esto, puesto que no se habla de conceptos salariales o extrasalariales en los que puedan causar discusión, como son los de la letra e) del art 17.1. Y aunque de acuerdo con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley del IRPF, se presumen retribuidas, salvo prueba en contrario, las prestaciones de bienes, derechos o servicios susceptibles de generar rendimientos del trabajo o del capital. Y a estos efectos, el artículo 40 de la Ley del IRPF, determina que la valoración de estas rentas se efectúa por su valor normal en el mercado (contraprestación que se acordaría entre sujetos independientes), salvo prueba en contrario. En el caso de préstamos, se entiende por tal el tipo de interés legal del dinero en vigor el último día del periodo impositivo. Y tenor del artículo 42 de la Ley del IRPF, constituyen rentas en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien las conceda. Asimismo, de acuerdo con el artículo 43.1.1º.c), referido a la valoración de las rentas en especie, en los préstamos con tipos de interés inferiores al legal del dinero, éstas se valoran por la diferencia entre el interés pagado y el interés legal del dinero vigente en el período. Ahora bien una cosa es la consideración fiscal del interés litigioso y otra el que es evidente que como ventaja, que 'no salario', la Entidad de Crédito se obliga por convenio a conceder determinados prestamos-a aquellos trabajadores que lo soliciten y con la finalidad prevista- a menos interés del normal en el ámbito mercantil pero, aún partiendo de que tales intereses de préstamos hipotecarios están muy por debajo de los concedidos a terceros extraños al Ente, esto no supone 'salario' en especie, contraprestación al servicio remunerado, sino una ventaja que es otorgada a aquellos que 'piden' el referido préstamo. Si fuese salario en especie es claro que retribuiría un trabajo y en éste supuesto es la condición de empleado de aquella entidad, según su Convenio, el que le permite acceder a dicha ventaja'.En ese sentido se recogen en el convenio colectivo de Banca los prestamos en el Capitulo IX dedicado a los Beneficios Sociales. Por lo tanto debe ser excluidos del salario a efectos de despido este interés que a la vista de las nominas del ultimo año suponen un descuento de 193,67 euros.

Y la exclusión como salario de la ayuda familiar viene dada por tratarse de un concepto por el que BBVA complementa lo estipulado por la ley con otras mejoras o beneficios sociales , siendo uno de los Beneficios Sociales contenidos en el Acuerdo Colectivo firmado el 18-10-2007, y constituyen un régimen único, aplicable a todo el personal. Ello supone teniendo en cuenta las nominas del ultimo año a descontar la suma de 769,78 euros.

Y en lo que respecta a la ayuda alimentaria, a la vista de la SAN de 27 de julio de 2020 que considera que tiene finalidad compensatoria, habría que excluirlo del salario, finalidad compensatoria o de suplido que resulta del art 26.3 del vigente Convenio colectivo de Banca que dentro de la rubrica 'jornada y horarios' establece lo siguiente: 'Desde la entrada en vigor del Convenio a los empleados y empleadas que realicen el horario partido definido en este punto en centros de trabajo radicados en Municipios de censo superior a 50.000 habitantes, se les abonará por cada día en que efectivamente cumplan dicho horario partido, en concepto de ayuda alimentaria, la cuantía de 9,00 euros hasta el 30 de septiembre de 2021, 10,00 euros a partir del 1 de octubre de 2021 y hasta el 31 de diciembre de 2022 y 11,00 euros a partir del 1 de enero de 2023. Dicha ayuda alimentaria ascendió a 54 euros en los meses de marzo y abril de 2021 en los que la percibió el demandante'.

Y como el salario tenido en cuenta en la sentencia es de 45.110,69 € si le descontamos conforme a lo razonado 193.67 euros por interés, 769,78 euros por ayuda familiar y 54 euros por ayuda alimentaria (1017.45) resulta un salario anual de 44.093,24 euros y por ende una indemnización ligeramente inferior, pues hay que establecerla en la suma de 86.978,45 € siendo este el único extremo en el que se estima el motivo y por ende el recurso.

Fallo

Que debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto por BBVA, contra la Sentencia dictada el 8 de noviembre de 2021 por el Juzgado de lo Social núm Uno de los de Granada en Autos núm. 486/21, seguidos a instancia de D. Lázaro contra el mencionado Banco recurrente, sobre despido, en el único extremo de fijar el salario anual a efectos de despido a la suma de 44.093,24 euros lo que conlleva que la indemnización correspondiente a la declaración del despido como improcedente que aquí se confirma se fije en la de 86.978,45 euros. Devuélvase al Banco recurrente el deposito constituido para recurrir y de manera parcial la consignación en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.226.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.226.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.