Sentencia Social Nº 1681/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1815/2006 de 27 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01681/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101871, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO DE SUPLICACIÓN 1815/2006

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: UNION MINERA DEL NORTE, S.A.

Recurrido/s: Mercedes , Jose Ignacio , MIDAT, Regina , TGSS, INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO de DEMANDA 222/2005

SENTENCIA Nº: 1681/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dª PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS

En Oviedo a veintisiete de abril de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1815/2006, formalizado por el Letrado D. Florentino Quevedo Vega, en nombre y representación de la empresa UNION MINERA DEL NORTE, S.A., contra la sentencia de fecha once de noviembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 222/2005, seguidos a instancia de la indicada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, DÑA. Mercedes , D. Jose Ignacio y DÑA. Regina , representados por la Letrada Dña. Begoña Escalona Platero y la Mutua MIDAT, en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. DÑA. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha once de noviembre de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda interpuesta por la empresa y se estimaba la presentada por Dña. Mercedes en su propio nombre y en el de sus hijos.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- D. Salvador , nacido el 30-01-56, afiliado al Régimen Especial de la Minería del Carbón con el nº NUM000 , prestaba servicios para la empresa COTO MINERO DEL NARCEA S.A. desde el 1 de junio de 2000 con la categoría profesional de Peón de exterior, empresa dedicada a la actividad de la Minería, la que tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua MIDAT.

La citada empresa fue absorbida por fusión por la empresa UNION MINERA DEL NORTE S.A.

D. Salvador estaba casado con DÑA. Mercedes , de cuya unión hubo dos hijos, D. Jose Ignacio y DÑA. Regina nacidos el 20 de agosto de 1979 y el 27 de julio de 1988 respectivamente.

2º.- El 21 de marzo de 2001 sobre las 10,30 horas, se encontraba D. Salvador en el exterior de la Mina Perfecta 5ª y Monasterio pertenecientes a la empresa COTO MINERO DEL NARCEA S.A., para proceder al vaciado de la fosa de limpieza del retorno de la cinta general de alimentación del lavadero que se encontraba anegada de lodos; para ello se colocaron dos trabajadores en el fondo de la fosa paleando los lodos hacia el centro, para después retirarse y proceder con la cuchara de la pala FUCHS-301 a la carga de los mismos sobre una carroceta sita en las inmediaciones. La misión de D. Salvador consistía en indicar al operador de la pala FUCHS el momento en que podía proceder a introducir la cuchara en la fosa, una vez que los dos trabajadores del fondo de la fosa ya se habían retirado, ya que el operador de la pala desde el puesto de mando de la misma no tiene visibilidad del fondo de la fosa, y no puede realizar el cargue de lodos en condiciones de seguridad con respecto a los dos trabajadores de la fosa.

La pluma de la pala FUCHS-301 tiene una longitud de 7.100 mm., pudiendo operar a distintos ángulos de elevación en función de la carga a movilizar, haciéndolo en este caso con un ángulo de unos 45º.

Una vez que se hubo cargado el primer viaje en la cuchara, cuando la pala procedió a cargar la cuchara por segunda vez se produjo la rotura del cable de sujeción del brazo de la pala FUCHS de forma imprevista, desplomándose en consecuencia el brazo de la pala y alcanzando con su extremo al trabajador que dirigía el movimiento de la pala.

3º.- A consecuencia del accidente el trabajador sufrió graves lesiones, siendo trasladado el Hospital central de Asturias donde quedó ingresado con los siguientes diagnósticos:

-Politraumatizado por accidente laboral. Fractura-estallido de T7: Paraplejia.

-Fallo respiratorio agudo que precisó ventilación mecánica.

-Shock hemorrágico.

-Neumonía basal izquierda y atelectasias basales de repetición.

-Sepsis por enterococo.

-Hemo-neumotórax bilateral.

-Fracturas costales derechas bajas.

-Fractura esternal.

-Fractura tercio medio distal de tibia izquierda.

-Hiperglucemia.

4º.- Con motivo de estos hechos se siguieron por el Juzgado de Instrucción de Cangas de Narcea las Diligencias Previas nº 253/2001, las que finalizaron por Auto de fecha 15 de octubre de 2003 por el que se acordó el Sobreseimiento Provisional de la causa por no aparecer debidamente justificada la comisión de infracción penal alguna.

5º.- Como consecuencia de las lesiones sufridas, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 27 de noviembre de 2001, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 8 de noviembre de 2001, se declaró al trabajador afectado de una Gran Invalidez derivada de Accidente de Trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 150% de una base reguladora de 277.562 ptas. mensuales con efectos económicos a 8 de noviembre de 2001, por padecer el siguiente cuadro cínico residual: "Paraplejia T7".

6º.- Tras la producción del accidente, por parte de la Dirección General de Minas del Principado de Asturias se emitió con fecha 5 de julio de 2001 informe acerca del accidente acaecido, en el cual se especifican como causas del accidente las siguientes:

"1. Los trozos de cable pertenecientes a la sujeción de la pluma en la dragalina presentan signos evidentes de corrosión en la zona próxima a la rotura; si bien suele ser generalizada, aunque en menor grado, en zonas alejadas de la rotura.

2. Es evidente que el cable muestra signos de deterioro antes de que se produzca la rotura, a juzgar por el gran número de envueltas externas rotas.

3. El cable presenta falta de engrase, lo que evidencia la conservación deficitaria en servicio. Ello conlleva que queden expuestas aquellas zonas desprotegidas -primeramente las que están en contacto con las poleas o elementos de roce- a la acción corrosiva del medio en que trabajan (sales, productos de corrosión, etc.), lo que llevará finalmente a la rotura final del cable por merma de su sección.

4. La longitud deteriorada en la cara inferior del cable tiene dimensiones concordantes con las zonas de contacto con la contrapolea izquierda, siendo en este tramo donde se produjo la rotura. El proceso de corrosión en la misma puede hacerse más profundo, por ser el lugar donde el cable está curvado y, por tanto, donde primero desaparecerá la protección de grasa al que fue sometido. Una vez alterada dicha protección, los agentes corrosivos del ambiente de trabajo, acumulados tanto en el propio cable como en los elementos e la dragalina (poleas, contrapoleas, rodillos), pueden más fácilmente penetrar al interior del mismo, condensarse e instruirse y acelerar así la corrosión - proceso de corrosión-fatiga-. La rotura final del cable, de tipo mecánico tuvo lugar por tracción.

5. No parece deducirse que el cable, en su origen, presentase problemas de resistencia mecánica o de diseño, a juzgar por la ausencia de deterioros tanto en las zonas de rozamientos como en la longitud examinada del cable; debiendo achacarse únicamente la rotura del mismo a un proceso generalizado de picaduras por corrosión que conllevan la correspondiente merma de sección útil del cable. Ello viene evidenciado por los bajos y dispares resultados de resistencia a tracción en los diferentes alambres y torones ensayados, los cuales están relacionados con sus secciones útiles.

6. Se recomienda mantener una limpieza y mantenimiento adecuado en las condiciones especificadas por el suministrador a fin de evitar que el revestimiento externo que le es aplicado llegue a deteriorarse por el polvo o la humedad. Recordar que dicho ambiente puede emulsionar la grasa y causar una infiltración progresiva de los agentes corrosivos, llegando a deteriorar dicha protección y, posteriormente atacar las capas internas de hilos. Evitar utilizar carburantes como elementos limpiadores, ya que su infiltración puede destruir la lubricación interna dada por el fabricante.

Por estas razones y teniendo en cuenta el estado de abandono de la máquina FUCHS-301, en cuanto al mantenimiento y conservación, así como, la escasa información dada al accidentado sobre la labor a realizar, el que suscribe considera que las condiciones de la pala FUCHS-301 no eran las adecuadas y que las deficiencias halladas no eran imputables al accidentado.

Para posterior utilización de la máquina, deberá cumplimentarse toda la normativa vigente que le afecta, en particular la relacionada con la formación e información de los trabajadores y la relativa a su correcto mantenimiento.

Las deficiencias observadas en los ensayos y estudios realizados al cable, junto con la carencia de mantenimiento de la máquina y escasa información a los trabajadores, se considera que constituyen una falta de seguridad tipificada en el art. 47, apartado 8 y 16 b, de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , como grave. Por ello, y sin perjuicio de la acción sancionadora que corresponde a esta Consejería de Industria, Comercio y Turismo, se dará traslado de estas actuaciones a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, según lo dispuesto en el artículo 168 de R.G.N.B.S.M ., sal entender que estos hechos podrían producir efectos en el ámbito normativo laboral y de la Seguridad Social".

7º.- No consta que el trabajador fallecido hubiese seguido ni se le hubiese impartido formación alguna en materia de Seguridad y Prevención de Riesgos Laborales en relación con el trabajo que específicamente estaba desarrollando, ni en relación con el trabajo con máquinas y palas cargadoras.

8º.- El 26 de febrero de 2002 el trabajador falleció como consecuencia de las siguientes dolencias especificadas por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 23 de diciembre de 2004: "Ca de páncreas. Fallo multiorgánico secundario a shock séptico por perforación de víscera hueca intraabdominal y peritonitis secundaria".

Por Resolución de la misma Entidad de 29 de diciembre de 2004, se declaró que el fallecimiento del trabajador debía imputarse a contingencias comunes.

9º.- Por Resolución de 12 de abril de 2002 de la Mutua MIDAT, se propuso el reconocimiento a favor de DÑA. Mercedes y de DÑA. Regina de las siguientes prestaciones con motivo del fallecimiento de su esposo y padre respectivamente.

Auxilio de defunción 30,06 euros.

Pensión de viudedad del 46 %.

Pensión de Orfandad del 20 %.

Indemnización especial a tanto alzado de siete mensualidades a favor de Dña. Mercedes que asciende a 11.877,46 euros.

La base reguladora de la pensión se fijó en 23.211,24 euros anuales, y la de la prestación a tanto alzado en 20.361,36 euros anuales.

10º.- Por Resolución del INSS de fecha 15 de mayo de 2002 se declaró que la base reguladora de las pensiones ascendía a 20.018,16 euros anuales ó 1.668,18 euros mensuales, más las mejoras y revalorizaciones legales, y con efectos económicos a 1 de marzo de 2002.

11º.- Se inició igualmente de oficio un procedimiento en materia de Recargo de Prestaciones por falta de medidas de seguridad, dictándose Resolución por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 29 de diciembre de 2004 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, de conformidad con las conclusiones alcanzadas por el informe del Servicio de Seguridad Minera, imponiendo un recargo de prestaciones del 50% a la empresa UNION MINERA DEL NORTE S.A., aunque exclusivamente sobre las prestaciones de Incapacidad Temporal y Gran Invalidez, y ello de conformidad con el Informe-Propuesta del EVI de 23 de diciembre de 2004 con base en que el fallecimiento fue debido a enfermedad común y no a accidente de trabajo.

12º.- Contra la anterior Resolución se interpuso por parte de la empresa Reclamación Previa, la que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 11 de mayo de 2005, y por parte de los beneficiarios de las pensiones para la ampliación del recargo a todas las pensiones en su favor reconocidas, la que igualmente fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 19 de mayo de 2005.

13º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó las pretensiones deducidas en la demanda, tendentes a que se deje sin efecto la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 29 de diciembre de 2004, y se declare: a) la inexistencia de responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por el trabajador; b)la improcedencia de incrementar en porcentaje alguno las pensiones de viudedad y orfandad, y, subsidiariamente, c)se reduzca el porcentaje del recargo fijándolo en un 30% con incremento del recargo de prestaciones.

Frente a esta resolución se articula por la empresa demandante un primer motivo de suplicación en el que interesa, con el adecuado amparo formal, la revisión de los hechos probados, proponiendo adiciones y modificaciones a los ordinales 2º, 6º, 7º y 8º en base a los documentos que cita y con el contenido expresado en los mismos que se tiene por reproducido en su integridad.

No cabe la acogida de la censura fáctica en los términos formulados ya que una constante doctrina de suplicación viene declarando que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, lo que implica que el objeto del mismo viene limitado, de tal forma que el Tribunal ad quem no puede valorar, de nuevo, toda la prueba practicada, como si de una apelación de tratara, sino que debe limitarse a estudiar y decidir, única y exclusivamente, sobre las cuestiones fácticas concretamente planteadas por las partes. Correlativamente, la parte recurrente viene obligada a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda.

Para concretar esa obligación de detallar, fijar e individualizar fundadamente la revisión de los hechos probados, la Ley de Procedimiento Laboral, en sus artículos 191 y 194. 2 y 3 , ha marcado una serie de pautas que la Jurisprudencia ha ido decantando, exigiendo, si se solicita la revisión del relato judicial de hechos, la concurrencia de determinados requisitos, que no concurren en el supuesto concreto, como el que no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado; que solamente son admisibles, para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios. Además el error de interpretación de la prueba que se predica existente debe dimanar, de forma patente, clara y directa, de los documentos o pericias expresamente señalados al efecto, sin que haya de recurrirse a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas. Y, finalmente, además de ser la modificación interesante relevante para la decisión del tema sometido a debate, debe tenerse en cuanta que no puede darse una preterición de las facultades valorativas de la prueba que al Magistrado de instancia reconocen las normas procesales cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, sin que sea aceptable que su juicio objetivo consumado sea sustituido por una evaluación personal de la parte.

SEGUNDO.- Con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia, como segundo motivo de recurso, infracción del artículo 123.1 y 172.2 de la Ley General de la Seguridad Social , y de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias citadas, en las que se mezclan Sentencias del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de distintos Tribunales Superiores de Justicia, debiendo tenerse en cuenta, únicamente, las dos primeras, pero no las resoluciones dictadas por los últimos de conformidad con lo establecido en el artículo 1.6 del Código Civil .

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

El artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece en su primer apartado que "los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo", continuando en el párrafo segundo declarando que "en cumplimiento del deber de protección el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley"

Debe tenerse en cuenta, igualmente, lo preceptuado en el artículo 16 del Convenio nº 155 de la OIT cuando establece que "deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores". Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (artículo 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

Finalmente, el artículo 15.3 y 4 de la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , establece:

"3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras".

TERCERO.- Conforme se declara en el relato fáctico de instancia, ordinales 2º, 5º y 6º, el accidente se produjo el 21 de marzo de 2.001, cuando el trabajador se encontraba en el exterior de la Mina Perfecta 5ª para proceder al vaciado de la fosa de limpieza del retorno de la cinta general de alimentación del lavadero que se encontraba anegada de lodos. Para efectuar esa operación se colocaron dos trabajadores en el fondo de la fosa paleando los lodos hacia el centro, para después retirarse y proceder con la cuchara de la pala FUNCH-301 a la carga de los mismos sobre una carroceta.

El trabajo encomendado al trabajador accidentado consistía en indicar al operador de la pala el momento en que podía proceder a introducir la cuchara en la fosa, porque desde el puesto de mando de la misma no tiene visibilidad del fondo de la fosa. En el momento en que procedía a cargar la cuchara por segunda vez se produjo la rotura del cable del sujeción del brazo de la pala, alcanzando al trabajador.

Se declara probado que "no consta que el trabajador hubiese seguido ni le se hubiese impartido formación alguno en materia de Seguridad y Prevención de Riesgos Laborales en relación con el trabajo que específicamente estaba desarrollando, ni en relación con el trabajo con máquinas y palas cargadoras" (ordinal 7º), sin que esa formación en materia preventiva y de seguridad pueda suplirse por la antigüedad del trabajador, ni por indicaciones puntuales que puedan otros compañeros, ni por considerar que las mismas entran dentro del sentido común de cualquier trabajador, conforme se declara en el Segundo de los Fundamentos de Derecho en respuesta a las alegaciones efectuadas por la empresa atribuyendo la responsabilidad del accidente al trabajador, consideraciones que se reproducen, en su integridad, ante la alegación que repite la empresa en el motivo de recurso.

A consecuencia del accidente sufrió graves lesiones, quedándole como secuela una "paraplejia T7", que motivó el reconocimiento por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 27 de noviembre de 2.001, de una gran invalidez derivada de accidente de trabajo.

La Dirección General de Minas del Principado de Asturias emitió, el 5 de julio de 2.001, informe acerca del accidente, especificando las causas del mismo, que se recogen en el ordinal 6º, consistentes, en síntesis, en el deterioro y corrosión que presentaba el cable y la falta de engrase, razonando el Juzgador en el Primero de los Fundamentos de Derecho que "...un cable que se encuentra expuesto a las inclemencias meteorológicas, dado que la máquina se encontraba continuamente a la intemperie, que se usa en intervalos muy espaciados, una o dos veces al año, y que soporta cargas elevadas, parece que debe tener un mantenimiento y una revisión que va más allá de realizar un engrase y una revisión superficial a simple vista antes de su utilización tal y como era costumbre en la empresa..."

CUARTO.- Debe examinarse, a continuación, si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido. A la vista de los hechos probados parece indudable que existen indicios razonables suficientes de la omisión por el empresario de las medidas de seguridad que le vienen impuestas reglamentariamente, para estimar que en la producción del accidente existe una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, sin que quepa la posibilidad de atribuir la producción del accidente a una negligencia temeraria del trabajador, o a una situación de fuerza mayor o caso fortuito, por lo que debe concluirse, al igual que en la instancia, afirmando que los incumplimientos imputables al empleador fueron determinantes en la producción del daño, que, quizás, no se hubiera producido de haber cumplido las condiciones mínimas de seguridad antes aludidas.

El artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto, conforme declara la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.996 , no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta".

Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la cuantía del recargo, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

De conformidad con esta doctrina jurisprudencial no cabe, en el supuesto concreto, la revisión del criterio establecido en la sentencia de instancia ya que la fijación de la cuantía del 50% de recargo es proporcional al carácter grave de la infracción y a la falta cometida. Estas circunstancias junto a las concurrentes en la producción del accidente determina la existencia de una infracción grave de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que motivan el incremento de las prestaciones en el porcentaje establecido en la Resolución administrativa que confirma la resolución recurrida.

QUINTO.- El artículo 172.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "se reputarán de derecho muertos a consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional quienes tengan reconocida por tales contingencias una invalidez permanente absoluta para todo trabajo o la condición de gran inválido".

Establece la norma una presunción "iuris et de iure" haciendo una declaración que no admite prueba en contrario, por lo que, teniendo reconocida el causante de la prestación una gran invalidez a consecuencia de accidente de trabajo, debe aplicarse a las prestaciones de viudedad y orfandad el recargo ya que, de conformidad con el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , el mismo debe imponerse a "todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional..."

Finalmente, no puede acogerse, tampoco, la denuncia que se hace en último lugar de vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, al entender el recurrente que no se han analizado en la sentencia de instancia sus pruebas y, en especial, el informe pericial aportado, porque se han valorado por el Juzgador todas las pruebas, valoración que no supone, necesariamente, su admisión

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por la empresa UNIÓN MINERA DEL NORTE S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo MIDAT, Mercedes y David y Regina , sobre recargo de prestaciones, confirmando la resolución recurrida, condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 150 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.