Sentencia Social Nº 1681/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 39/2007 de 02 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2005 - 0003090

fc

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

En Barcelona a 2 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1681/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MIRALLES CARTONAJES S.A frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 27 de Abril de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 984/2005 y siendo recurrido/a MINISTERIO FISCAL y Victoria . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23-12-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17-4-06 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimo la demanda interpuesta por Victoria contra Miralles Cartonajes, S.A., y Ministerio Fiscal, declaro nulo el despido de la actora y condeno a Miralles Cartonajes a su inmediata readmisión y a pagarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.- Se impone a la demanda una sanción pecuniaria de quinientos euros y el pago de los honorarios del Letrado de la parte actora".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- La actora trabajaba para la demandada con la categoría de Auxiliar de Taller desde 20-05- 01 y percibía un salario de 40,90 euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (folio 148).

Segundo.- La actora ha sido despedida mediante carta de fecha 29-11-05 cuyo contenido es el siguiente (folio 77).

Por medio de la presente, le comunicamos que la empresa ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos desde el día 30 de noviembre de 2005. Los hechos motivadores de la sanción que se impone son los siguientes: Desde los últimos meses, ud. ha venido incurriendo en diversas conductas merecedoras de la pertinente sanción disciplinaria consistentes en: una más que deficiente gestión en la manipulación tanto de los productos como de la maquinaria que utiliza durante la realización de su trabajo (inaplicando el procedimiento establecido para el tratamiento de dicho material así como utilización de dicha maquinaria). Ello se ha dado lugar (sic) a que ud. haya cometido numerosos errores durante la prestación de los servicios que tiene encomendados. dichos fallos, únicamente pueden ser imputables a una mala gestión y falta de atención prestada por ud. en el desarrollo de su trabajo, teniendo como consecuencia un retraso en el ejercicio de su trabajo, conllevando una disminución de su rendimiento. Todo ello a la empresa a tomar la decisión de proceder a su despido con efectos del 30 de noviembre de 2005, de acuerdo con los previsto en el art. 10.2.4, apartado tercero, y 10.2.4, apartado sexto del convenio colectivo nacional de artes gráficas, manipulados de papel, manipulado de cartón, editoriales e industrias auxiliares y con el art. 54.2.E) del Estatuto de los Trabajadores , dad la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado.

Tercero.- Mediante carta de fecha 30-11-05, la demandada comunicó a la actora (folio 87):

Mediante la presente le comunicamos que Miralles Cartonajes, S.A. reconoce la improcedencia de su despido, comunicado el 30 de Noviembre corriente, razón por la cual esta compañía pone a su disposición la cantidad correspondiente a la indemnización legal por despido, que asciende a la cantidad de 7.620 ,93 euros en los términos y a los efectos establecidos en el art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en redacción dada por la Ley 45/2002, de 12 de Diciembre , de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad. Con el percibo de la cantidad total de 7.620,93 euros netos usted queda totalmente saldada y finiquitada con Miralles Cartonajes, S.A. por toda clase de conceptos indemnizatorios, comprometiéndose a nada más pedir ni reclamar por dicho concepto, derivado de la relación laboral mantenida con la citada compañía quedando totalmente extinguida la relación de forma libre y voluntaria con efectos del día 30 de Noviembre de 2005, a excepción de la liquidación de artes proporcionales, que tendrá a su disposición en nuestras oficinas a partir de mañana día 2 de diciembre , también tendrá a su disposición el resto de documentación necesaria para tramitar la prestación por desempleo si ésta procediera. Asimismo, la empresa le comunica que en el caso de que ud. no aceptara la indemnización arriba indicada, la empresa procederá a consignar el importe de 7.620,93 en el plazo de 48 horas siguientes a la notificación de la presente en la oficina de Banesto, en la cuenta corriente asignada a nombre del decanato de Granollers de lo Social, relativo a la indemnización que le corresponde por despido improcedente.

Cuarto.- El día 02-12-02, la demandada consignó judicialmente la suma de 7.620,93 euros como indemnización por despido de la actora (folio 153).

Quinto.- En fecha 13-09-05, la actora presentó ante el Juzgado Decano de Barcelona una demanda de determinación de contingencia contra el INSS, la TGSS, Mutua Intercomarcal y Miralles Cartonajes, S.A.. En dicha demanda, la actora postula que se declare la contingencia profesional de sus procesos de incapacidad temporal iniciados por causa de un accidente de trabajo sufrido el 14-04-03 y que se condene a la Mutua demandada, subrogada en la responsabilidad de la empresa, al reconocimiento y pago de la prestación por la contingencia de accidente de trabajo. Por sentencia de 25-11-05 (notificada a la actora el día 13-12-05 ) la demanda fue desestimada y contra la sentencia de instancia se ha anunciado recurso de suplicación (folios 46 a 56).

Sexto.- La actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal durante los siguientes períodos:

BAJA ALTA CONTINGENCIA FOLIO

14-04-03 25-04-03 Profesional 74

16-06-03 05-12-03 Común 66

11-11-04 04-03-05 Profesional 82

27-04-05 19-07-05 Común 84

29-11-05 20-03-06 Común 65

Séptimo.- La actora interpuso el 09-12-04 una denuncia ante la Inspección de Trabajo en la cual, entre otras cuestiones, solicitaba (folios 71 a 73):

- Que se requiera a la empresa que presente los partes de accidentes/incidentes, como las estadísticas de vigilancia a la salud, y en concreto aquella parte que refleja los daños ergonómicos.

- Que se requiera a la dirección de la empresa, al servicio de prevención y a la Mutua Intercomarcal, a que realice las actuaciones oportunas para poner fin a esta situación, dotándolas de un plazo máximo de ejecución y comprobando posteriormente su realización.

Octavo.- El día 17-11-05, la Inspección de Trabajo giró visita de inspección al centro de trabajo de la demandada y citó a la actora y a los delegados de prevención para que comparecieran ante la Inspección de Trabajo el día 21-11-05, requiriendo a la demandada para que aportara los estudios ergonómicos de determinadas máquinas. A dicha citación compareció la actora, el técnico del Servicio de Prevención ajeno, un asesor de la demandada, los Delegados de Prevención y el Sr. Pedro Antonio . La Inspección de Trabajo emitió informe de fecha 01-12-05 (notificado a la actora con posterioridad al 19-12-05) requiriendo a la demandada para que procediera al estudio ergonómico de determinadas máquinas y para que aplicara el protocolo médico en relación con la manipulación manual de cargas (folios 92 y 93).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró la nulidad del despido, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la actora y a pagarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón de 40,90 euros diarios, imponiendo asimismo a la demandada una sanción de 500 euros y el pago de los honorarios del Letrado de la parte demandante. Contra dicha resolución formula recurso de suplicación la empleadora, impugnado de contrario, con un primer motivo, de revisión fáctica, al correcto amparo del apdo. b) del artículo 191 LPL , por el que pide la revisión del salario regulador del despido, que a su juicio sería de 36,34 euros diarios (incluida la prorrata de pagas extras). Este motivo conecta con el siguiente, de censura jurídica, al amparo del apdo. c) del referido precepto procesal, por el que se acusa infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y de la jurisprudencia que lo interpreta, relativa al cálculo del salario regulador del despido en el supuesto de cobro de un salario variable. Se argumenta, en síntesis, que el Juez "a quo", para dicho cálculo sólo ha tenido en cuenta la nómina del último mes completo cobrado, pero como la trabajadora cobra diversos conceptos variables, como así resulta de las nóminas aportadas (folios 128 a 148), tales como "prima", "prima vacaciones" y "puntualidad", deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del salario regulador del despido realizando una media de lo cobrado por dichos conceptos durante el último año.

No cabe aceptar la modificación fáctica propuesta, ni resulta apreciable la infracción del artículo 56 ET . Es cierto que surgen problemas cuando hay partidas salariales que se reciben de forma irregular (horas extraordinarias, bonos o incentivos, comisiones, etc.), es decir, que varían mes a mes o sólo se reciben determinados meses. Con lo que se plantea la necesidad de establecer un criterio para poder incluirlas en el cómputo del salario regulador, de modo que quede reflejado lo que realmente el trabajador percibe. Los criterios barajados por nuestros Tribunales son básicamente cuatro: el promedio del último año, de los seis últimos meses, de los tres meses y finalmente, el de los meses del año natural en curso. Pero, en el presente caso, la pretensión de la parte actora no es atendible, dado que no se pueden aceptar los cálculos propuestos por la recurrente, que se limita a incluir dentro del llamado "salario variable" los precitados conceptos de "prima", prima vacaciones" y "puntualidad", dejando fuera del cálculo de ese salario el promedio correspondiente a las cantidades variables percibidas por la trabajadora en concepto de horas extraordinarias, según nominas de octubre y noviembre de 2004, marzo, abril, julio, agosto y septiembre de 2005, sin que ofrezca duda alguna que en el salario del despido se han de incluir las percepciones dinerarias por horas extraordinarias en cuanto retribuyen trabajo efectivo. Los artículos 55 y 56 del ET , al regular tanto la indemnización, como los llamados salarios de tramitación, emplean el término salario, no ofreciendo duda que en el mismo han de incluirse los complementos por cantidad y calidad de trabajo, entre los que se encuentran, según lo establecido en el artículo 5.c) del Decreto 2380/1973, de 17 agosto , las percepciones por horas extraordinarias.

SEGUNDO.- Se solicita seguidamente en el recurso la adición de un nuevo hecho probado, expresivo de la media de "prima de producción" percibida por la actora y sus compañeras en el mismo puesto de trabajo durante los años 2004 y 2005. Que no puede aceptarse, pues se basa la pretensión en cálculos realizados por la parte recurrente sobre el contenido de documentos privados unilateralmente elaborados por ella, por los que no se evidencia error del Juez "a quo" en la apreciación probatoria, debiendo recordarse que dicho error ha de mostrarse, lo que no es el caso, de la simple contemplación de los documentos aducidos en su apoyo, sin necesidad de realizar conjeturas, hipótesis, razonamientos u operaciones aritméticas.

TERCERO.- Por la vía del apdo. c) del artículo 191 LPL se acusa seguidamente infracción de los artículos 54 y 56 del ET . Censura que no puede prosperar. La vigente legislación laboral establece la nulidad del despido «que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador» (arts. 55.5 ET y 108.2 LPL); al tiempo que el 24.1 de nuestra Ley Fundamental reconoce a los titulares de derechos e intereses legítimos el de acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en derecho, esto es, a una prestación que corresponde proporcionar al órgano jurisdiccional, de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo (SSTC 165/1988 y 151/1990 ). Derecho que no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en el sentido de que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagonizan. Lo que en el ámbito de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos» (SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995 ). Se refiere, por su parte, la Sentencia de la Sala de 14 de noviembre de 2000 a la doctrina constitucional interpretativa de los preceptos de referencia -55.5 ET y 108.2 LPL- en el sentido de que «(...) cuando, por el trabajador despedido, se invoca discriminación o una eventual infracción de sus derechos fundamentales, de tal forma que se genere una razonable sospecha o presunción en favor de su alegato, ha de trasladarse al empresario la carga de probar la existencia de un motivo razonable de despido (SSTS de 22-2-1989, 26-4-1990 y 12-9-1990 , entre otras muchas); sin que la mera afirmación de un componente discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales baste para justificar el desplazamiento de la carga probatoria a la empresa, obligada así a acreditar, cumplidamente, que su decisión se hallaba desconectada de aquellas ilegítimas motivaciones» (SSTC de 9-3-1984, 28-3-1985, 15-1-1987, 23-7-1990 y 27-9-1993 ). Señalando, al respecto, la más reciente Sentencia de dicho Tribunal de 22 de julio de 1999 que «(...) recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo (STC 114/1989, fundamento jurídico 6º ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante (STC 74/1998, fundamento jurídico 2º )». En sentido similar se pronuncia la del Tribunal Constitucional de 23 de julio de 1996 . Correspondiendo al trabajador «la carga de la prueba de la vulneración del derecho fundamental... que alega» -STC 38/1981 -, «no queda totalmente exento el reclamante de la obligación de alegar y razonar en su demanda los fundamentos de su pretensión -STS de 23 de marzo de 2000 -; de tal manera que el desplazamiento del "onus probandi", por el que se impone "al empresario la carga de probar que la medida cuestionada resulta totalmente ajena a la vulneración constitucional denunciada" -STC de 22 de julio de 2000 - no se produce sino cuando queda suficientemente justificada la realidad del "indicio" base». Estima, en este sentido, la de 27 de septiembre de 1999 la nulidad de la decisión empresarial que en la misma se contempla cuando «(...) La correlación de fechas existente ... entre la actividad previa al acceso a la jurisdicción y el despido de los actores, así como el contenido de la propia carta de cese, constituyen, cuanto menos, indicios suficientes en favor del alegato de los recurrentes»; correspondiendo, por ello, a la empresa, «probar que sus decisiones extintivas se basaban en causas reales, serias y suficientes para destruir la apariencia de vulneración del art. 24.1 CE hecha valer por los trabajadores...».

En el presente caso, como bien argumenta la sentencia de instancia, han quedado acreditados indicios suficientes de que la extinción del contrato de trabajo de la actora por despido de 29-11- 2005 pudo ser una represalia por su denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la empresa recurrente por posible incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, que si bien fue interpuesta en 9-12-2004, lo cierto es que dio lugar a que se girara visita a la empresa el 17-11-2005 y que se citara a la actora y a los delegados de prevención para que comparecieran ante la Inspección el día 21-11-2005, así como a que se requiriera a la empresa para que aportara los estudios ergonómicos de determinadas máquinas, emitiendo finalmente informe la Inspección en 1-12-2005, requiriendo a la empresa para que procediera al estudio ergonómico de determinadas máquinas y para que aplicara el protocolo médico en relación con la manipulación manual de cargas. A lo que se ha de añadir que pocos días antes del despido se celebró acto de juicio en el proceso de Seguridad Social instado por la actora, en que era parte codemandada la empresa, en el que se solicitaba la declaración de contingencia profesional de sus dolencias. Se acredita, como bien dice el Juez "a quo", una situación de conflicto entre las partes en los momentos previos al despido, de ahí que quepa invertir la carga de la prueba, incumbiendo a la empresa probar que la razón del cese de la actora en su puesto no obedecía a un persecución empresarial, sino a razones inequívocas estrictamente empresariales, sin que la empresa prueba nada al respecto, pues tras alegar en la carta de despido como causa extintiva la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento laboral, de forma inmediata reconoció, en otra comunicación dirigida a la actora al día siguiente del despido, la improcedencia del mismo, sin que el relato fáctico de la instancia confiera el más mínimo apoyo a la imputación de bajo rendimiento laboral, por lo que no se ha demostrado una causa objetiva y razonable del cese, lo que conduce a la declaración de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, tal y como dictaminó la sentencia recurrida.

CUARTO.- Mejor suerte ha de correr en cambio la denuncia de infracción del artículo 97.3 LPL , pues la sanción que conforme al mismo la sentencia podrá imponer se hace depender en todo caso de la existencia de mala fe o notoria temeridad, debiendo referirse la mala fe a la plena consciencia de la parte sobre la absoluta inconsistencia jurídica de su postura en su oposición a la justa pretensión del contrario, así como la temeridad al desconocimiento de la completa falta de fundamento atendible de su conducta procesal por ausencia inexcusable de la diligencia más elemental, notoria, patente e indudablemente manifestada. La mala fe o la notoria temeridad del "litigante" se predica respecto de la actuación en la litis, y no respecto de la actuación extraprocesal como parece erróneamente entender el Juez de instancia. La actuación de la empresa en el ámbito de la relación jurídico material, por censurable que sea, no puede encontrar sanción por la vía del indicado precepto procesal. Debiendo valorarse simplemente si su conducta en el proceso excede de lo que constituye el legítimo derecho de defensa. Sin que en momento alguno el Juez de instancia haya motivado la sanción en atención a la conducta de la parte en el proceso, ni indicado en consecuencia un plus de malicia que permita distinguir el ejercicio legítimo de la defensa de lo que sería una mera obstrucción procesal temeraria. Esta no puede concurrir cuando el alegato jurídico, aunque fracase, esté asentado en normas lógicas que confieren al asunto una razonable litigiosidad. En definitiva, la mala fe y la temeridad son concepto que requieren de interpretación restrictiva y que están basados en el comportamiento procesal de la parte, no en el extrajudicial sometido a debate. Y, en cuanto a la postura procesal de la representación letrada de la empresa hoy recurrente, intentando atribuir el despido a causas meramente empresariales ajenas a un móvil discriminatorio, podrá o no aceptarse como justificativa de la oposición a la demanda y hasta valorarse como jurídicamente inatendible, pero en puridad procedimental y de conformidad con lo prevenido por el artículo 24.1 de la Constitución, en relación con el número 3 del artículo 97 LPL , en modo alguno puede calificarse como jurídicamente temeraria o de mala fe.

Por tanto procede revocar el pronunciamiento declarativo de temeridad y la consecuente sanción.

QUINTO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas del recurso (art. 233 LPL ) se produce en este caso un ineludible resultado: la ausencia de condena en costas a la recurrente. Ello pese a que se confirma el pronunciamiento de fondo, porque el éxito del motivo articulado en último lugar hace que el resultado del recurso sea parcialmente estimatorio y al no confirmarse íntegramente la sentencia no procede la condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Miralles Cartonajes, S.A, contra la sentencia de 27 de abril de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 2 de los de Granollers en sus Autos núm. 984/2005 , y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento declarativo de temeridad y la sanción y pago de honorarios de Letrado de la actora impuesta en su virtud, confirmando íntegramente el resto de los pronunciamientos de la misma. Sin pronunciamiento en costas. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.