Sentencia SOCIAL Nº 1681/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 976/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 976/2017

Recursos de Suplicación - 000976/2017

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ CARBONELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS ENRIQUE NORES TORRES

En València, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1681/2017

En el Recursos de Suplicación - 000976/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000564/2016, seguidos sobre Tutela de derechos fundamentales, a instancia de Sabina , asistida por el Letrado D. Manuel Fuster Ruiz De Apodaca contra MUTUA FREMAP, asistida por la Letrada Dª Belén Valls Jiménez y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente Sabina , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS ENRIQUE NORES TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida porDª Sabina frente a MUTUA FREMAP habiendo sido parte el MINISTERIO FISCALsobre TUTELA DE DERECHOSFUNDAMENTALES, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-Dª Sabina , cuyas circunstancias personales obran en autos, presta servicios como educadora social de noche en el Centro de Reinserción Socia de menores denominado Els Reiets, centro dependiente de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana y gestionado por la Fundación Diagrama, con una antigüedad de 26.11.2007 y salario de 1.827,29 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras. La actora es miembro del Comité de Empresa y fue nombrada Delegada Sindical por el Sindicato CCOO. La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales FREMAP. SEGUNDO.- Con fecha 01.04.2015 la actora embarazada de 7 semanas y tres días, presenta a la Mutua demandada solicitud de certificado médico de existencia de riesgos en el embarazo. Con fecha 7.04.2015 se procede por la Mutua codemandada a gestionar la preceptiva cita médica con los servicios asistenciales de la Mutua, con el fin de valorar los riesgos declarados. Con fecha 5.04.2015 se emite parte de baja médica por contingencias comunes emitida por el Servicio Público de Salud, con el diagnóstico amenaza de aborto. Que la existencia de un proceso de incapacidad temporal es incompatible con el certificado sobre la existencia de riesgo solicitado. El primer embarazo de la actora finalizó tras sufrir aborto natural. TERCERO.- La actora interpuso demanda por la denegación del derecho al correspondiente subsidio, recayendo ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Alicante. La actora el 24.11.2016 desiste de su pretensión. CUARTO.- La actora nuevamente embarazada de 10 semanas y dos días acude a la Mutua para valoración de riesgo de embarazo, con fecha 28.08.2015. Que se le deniega el certificado hasta la primera ecografía a las 14 semanas y en la siguiente cita con fecha 5.10.2015 y ante la contestación de la empresa con la imposibilidad de cambio de turnos se le concede la prestación por riesgo de embarazo

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Sabina , habiendo sido impugnado por la parte demandada Mutua Fremap. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el Letrado de Dª. Sabina la sentencia de 26 de enero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante que desestimó la demanda interpuesta por la actora contra la Mutua FREMAP en materia de violación de derechos fundamentales, siendo impugnado de contrario. El recurso se articula sobre la base de dos motivos: el primero, con apoyo en la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), persigue la revisión de hasta tres de los hechos declarados probados; el segundo, por la vía del art. 193.c) LRJS , plantea la censura jurídica de la sentencia de instancia, la cual habría vulnerado los arts. 134 y 135 Ley General de Seguridad Social , en la redacción dada por el RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, el art. 45.1.e) ET , los arts. 16 y 26 Ley Prevención Riesgos Laborales , el art. 31.1 del RD 295/2009, de 6 de marzo , el art. 65 Convenio Colectivo de la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial , los arts. 3 , 5 , 6.2 y 8 LO 3/2007, de 22 de marzo , los arts. 14 , 15 , 40.2 y 43 de la CE , los arts. 2.1 y 3.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, los arts 2 y 14 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, la STS de 21 de marzo de 2013 , la STJUE de 1 de junio de 2010, asunto C-471/08 y la STC 62/2007, de 27 de marzo .

En efecto, en primer lugar, con apoyo normativo en el art. 193.b) LRJS , la parte recurrente propone la modificación del hecho probado primero, con el objetivo de incluir las funciones que desarrollaría la trabajadora; del hecho probado segundo, para añadir ciertas circunstancias relacionadas con un primer embarazo que finalizó en aborto; y del hecho probado cuarto, con el fin de detallar más las circunstancias de la certificación de riesgo cursada con el segundo embarazo. Todo ello en los términos que constan en el escrito de formalización y que, a los efectos del presente recurso, se dan por reproducidos.

Con carácter previo, y antes de resolver la petición revisora de los hechos probados propuesta, interesa recordar que esta Sala viene sosteniendo de manera reiterada, con apoyo en la doctrina emanada del Tribunal Supremo, que los hechos declarados probados en la instancia sólo pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimirse o rectificarse) en este recurso extraordinario de suplicación si concurren ciertas circunstancias entre las que cabe recordar las siguientes: de entrada, que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido en la resultancia fáctica que contenga la sentencia; que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues si carece de virtualidad, no puede ser acogida (entre otras, STSJ Comunidad Valencianade 11 de junio de 2013, rec. 3093/2012 , con cita de las SsTS de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 ; igualmente, en el mismo sentido, cabe mencionar las SsTS de diciembre de 2014, rec. 201/2013 y de 22 de diciembre de 2014 , recs. 147/2014 y 185/2014 ). Pues bien, así las cosas, las solicitudes propuestas no pueden ser estimadas.

Por lo que respecta al hecho probado primero, la sentencia ya indica cuál es la categoría profesional de la trabajadora (educadora de noche) y el convenio colectivo aplicable publicado en el BOE especifica cuáles son las funciones propias de la misma. Así pues, resulta innecesario reproducirlas en los hechos probados. Por otra parte, el texto propuesto no se ajusta exactamente a lo que se deriva del tenor del convenio colectivo y no se proporciona para dicha alteración prueba hábil que justifique la alteración propuesta.

Por lo que respecta al hecho probado segundo, la adición propuesta gira en torno a la incorporación de datos relacionados con un primer embarazo de la actora, mientras que la demanda que ha dado lugar a la sentencia ahora recurrida se plantea por una hipotética vulneración de derechos fundamentales en la que habría incurrido la Mutua en la tramitación de una suspensión por riesgo en el marco de un segundo embarazo. Así pues, no se aprecia la trascendencia que ello pueda tener, sobre todo, si se tiene en cuenta que la redacción actual ya refleja en esencia lo acontecido en aquel primer embarazo.

Finalmente, la parte recurrente propone una profusa redacción alternativa del hecho probado cuarto a efectos de que integre lo que sería una reconstrucción de los hechos acaecidos desde la solicitud de la prestación económica en agosto de 2015 hasta su concesión el 5 de octubre de 2015, al considerar dicha parte que la redacción actual 'es de tanta brevedad que adolece de los elementos necesarios para establecer los parámetros donde basar la decisión final del juzgador'. Tampoco esta petición puede encontrar favorable acogida. De entrada, no se aprecia la existencia de error alguno por parte de la juzgadora de instancia en la fijación del hecho probado. Por otra parte, la lectura del hecho alternativo propuesto evidencia que no se está tratando de modificar un hecho declarado probado, sino que estamos ante un intento de sustituir el criterio de la Magistrada de instancia, siempre más objetivo e imparcial, por las conclusiones y valoraciones interesadas de parte. Así, los datos basados en los diferentes documentos que obran en autos aparecen en ocasiones sesgados (es el caso, por ejemplo, de los informes de Dª Brigida de 2/09/2015 o el de 21/09/2015, en los que de la referencia a la existencia de riesgo en el puesto de trabajo, se ha omitido la frase 'según refiere la trabajadora') o salpicados con alguna afirmación que no consta en el documento (es el caso, por ejemplo, del informe emitido por el servicio de prevención propio de la fundación que, además, es del mes de marzo); igualmente, se pretenden introducir afirmaciones que no se deducen de los documentos propuestos (por ejemplo, el hipotético rechazo por parte de la facultativa de la Mutua a recibir una documentación médica). En fin, el carácter conclusivo o de conjetura es evidente en la frase final de la redacción propuesta. Por otra parte, si la recurrente -como afirma en el escrito- consideraba que el relato fáctico recogido por la magistrada de instancia resulta insuficiente en los términos del art. 97 LRJS , hasta el punto que impiden establecer los parámetros donde basar la decisión final del juzgador, la vía apropiada para poner esto de manifiesto sería, en su caso, la del art. 193.a) LRJS .

SEGUNDO.-En segundo lugar, con apoyo en el art. 193.c) LRJS , la parte recurrente plantea la censura jurídica de la sentencia de instancia, la cual habría vulnerado los arts. 134 y 135 Ley General de Seguridad Social , en la redacción dada por el RDL 1/1994, de 20 de junio, el art. 45.1.e) ET , los arts. 16 y 26 Ley Prevención Riesgos Laborales , el art. 31.1 del RD 295/2009, de 6 de marzo , el art. 65 Convenio Colectivo de la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial , los arts. 3 , 5 , 6.2 y 8 LO 3/2007, de 22 de marzo , los arts. 14 , 15 , 40.2 y 43 de la CE , los arts. 2.1 y 3.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, los arts 2 y 14 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, la STS de 21 de marzo de 2013 , la STJUE de 1 de junio de 2010, asunto C-471/08 y la STC 62/2007, de 27 de marzo .

Antes de analizar la procedencia de este segundo motivo, interesa recordar dos importantes cuestiones relativas a este recurso, relacionadas con su naturaleza jurídica y sus requisitos de procedibilidad. Por lo que respecta a la primera cuestión, tal y como ha destacado el Tribunal Constitucional, el recurso de suplicación 'no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada, ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes' ( STC 93/1997, de 8 de mayo ; en la misma línea, STC 227/2002, de 9 de diciembre ). Ello enlaza con la segunda cuestión anunciada, esto es, la relacionada con los requisitos de procedibilidad del recurso. En este sentido, como es sabido, la suplicación tan sólo procede respecto determinadas resoluciones (en concreto, las recogidas en el art. 191 LRJS ) y en la medida en que concurran los motivos tasados que delimita el art. 193 LRJS . Pues bien, en el caso del motivo recogido en la letra c) del art. 193 LRJS , el art. 196.2 LRJS exige no sólo citar las normas sustantivas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideran infringidas, sino también razonar suficientemente sobre la pertinencia y fundamentación del motivo alegado.

Pues bien, en gran medida, las censuras jurídicas formuladas por la parte recurrente en el largo escrito que presenta aparecen huérfanas de dicho razonamiento, limitándose la parte a mencionar el precepto supuestamente infringido por la sentencia de instancia y su contenido, o a reproducir una parte de la resolución judicial que se considera vulnerada, lo que podría determinar ya su desestimación de plano. En este sentido, si el desarrollo del motivo se expone entre las páginas 9 y 26, en realidad, el razonamiento se reduce a las afirmaciones que aparecen aisladamente en ciertos párrafos de las páginas 12-13, de la 14, de la 17, y de la 25. Por otra parte, gran parte del contenido presente entre las páginas 17 y 26 plantea cuestiones que no se ajustan a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, pues giran en torno a una hipotética falta de veracidad del informe emitido por la médico de la Mutua, así como sobre la concurrencia de contradicciones en el mismo, pretendiendo, en el fondo, una nueva valoración de la prueba practicada.

Así las cosas, el núcleo del debate queda limitado a si la denegación del certificado de riesgo por parte de la Mutua en la primera visita y la remisión a una segunda cita en la que se emitió dicha certificación vulnera o no los derechos fundamentales de la parte actora. En este sentido, a su juicio, los requisitos jurisprudenciales para el reconocimiento de la situación de riesgo ya concurrirían a finales de agosto de 2015 y, sin embargo, la Mutua en la primera cita no reconoció tal situación, fijando una segunda cita que tuvo lugar el 5 de octubre de 2015 y en la que ya se reconoció la situación de riesgo. A partir de ahí, la recurrente entiende que la 'actividad omisiva' de la Mutua en la primera cita y la demora en el reconocimiento del riesgo estarían en la base de la vulneración de los derechos fundamentales invocados, pues la habrían colocado en una situación de riesgo durante 28 días. Pues bien, si esos son los términos del debate, parece evidente que, en realidad, el único derecho fundamental que podría, en su caso, estar comprometido es el reconocido en el art. 15 CE , ya que ninguna explicación se ofrece sobre la hipotética violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación. Por ello, el análisis a realizar debe quedar circunscrito a esta cuestión.

La conexión de las medidas de prevención de riesgos laborales con el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral que consagra el art. 15 CE queda lejos de toda duda. Asimismo, lleva razón la parte recurrente cuando recuerda que la vulneración del reseñado derecho fundamental puede producirse tanto mediante acciones, como a través de omisiones, sin que, por otra parte, resulte necesario que la lesión se consume, bastando, por el contrario, la demostración de la existencia de un riesgo elevado de producción. Así lo señaló la STC 62/2007, de 27 de marzo , alegada en el recurso. Ahora bien, esta sentencia también matizó que tales acciones u omisiones podrían afectar el ámbito protegido por el art. 15 CE 'cuando tuviera(n) lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud de la trabajadora o del feto'.

En el supuesto aquí enjuiciado, del inalterado relato fáctico que resulta vinculante para esta Sala, no se aprecia que la interpretación efectuada por la magistrada de instancia consagre una vulneración del derecho fundamental en juego. En efecto, la trabajadora solicitó certificación de riesgo por embarazo a la Mutua. Asimismo, tal y como reconoce la recurrente en su escrito, la trabajadora fue citada en tiempo y forma según las previsiones legales y convencionales que eran de aplicación. Igualmente, debe recordarse que, según el art 39 del RD 295/2009, de 6 de marzo , la competencia para emitir la certificación médica sobre la existencia de riesgo corresponde a la entidad gestora o, en su caso, a la entidad colaboradora, como en este caso. Así pues, era a la médico de la Mutua a quien correspondía tomar la decisión sobre si existía riesgo o no para el embarazo. Pues bien, tras la primera cita, la médico competente decidió no reconocer la existencia de la situación de riesgo hasta la primera ecografía a las 14 semanas, concediéndose, en consecuencia, la prestación en la segunda cita realizada a inicios de octubre, ofreciendo en el juicio una justificación de su proceder. Esta justificación, al entender de la magistrada de instancia, resulta razonable, según se explica en el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada, donde se recoge el razonamiento objetivo que ha llevado a la facultativa competente a denegar la certificación del riesgo en un momento y diferirlo a otro ulterior, siendo dicho razonamiento que hasta ese momento el feto no tiene unas características y peso igual que la placenta como para producir retención de líquidos u otras alteraciones debido al trastorno del ciclo circadiano. En conclusión, nos encontramos ante una discrepancia sobre un criterio médico fundado, y como tal no puede considerarse como vulnerador de derecho fundamental alguno. Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Sabina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº . 5 de los de Alicante de fecha 26 de enero de 2017 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0976 17.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintidós de junio de dos mil diecisiete. En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.