Sentencia Social Nº 1682/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1170/2006 de 08 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1170/2006

Sentencia Nº 1682/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a ocho de junio de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Sebastián contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Sebastián sobre Invalidez siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de octubre de 2005 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que estimando la demanda sobre invalidez interpuesta por D. Sebastián contra el INSS debo declarar y declaro al actor afecto de Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual como camarera de hotel condenando al organismo demandado a estar y pasar por tal declaración y abonar al actor una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora, con fecha de efectos de 2-11-2004 y debiendo tenerse en cuenta los mínimos legales, incrementos y revalorizaciones reglamentarias.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- D. Sebastián , nacido el día 16-7-1955 y domiciliado en Málaga, figura afiliado y en alta a la Seguridad Social con el número NUM000 , e incluido en el Régimen General con la categoría profesional de camarera de hotel.

2º).- Con fecha 27-10-2004 se emitió por la Dirección Provincial del INSS, Informe Médico de Síntesis.

3º).- El Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS en fecha 2-11- 2004 propone declarar que: El actor no se encuentra en situación de Invalidez Permanente por no haberse apreciado limitaciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

4º).- Con fecha 1-12-2004 la parte demandante interpone Reclamación Previa contra la resolución de fecha 3-11-2004 dictada pro la Dirección Provincial del INSS a la vista de la propuesta emitida por la Comisión de Evaluación de Incapacidades.

5º).- La Dirección Provincial del INSS con fecha 17-1-2005 resuleve desestimar la reclamación interpuesta y confirmar la resolución recurrida.

6º).- Que el actor padece: Depresión mayor grave crónica, HTA, VIH positivo más (A2) diagnosticado en el 1995.

7º).- Que la actora tiene acreditado un periodo de cotización superior al mínimo legalmente establecido.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 24 de abril de 2006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, camarero de hotel de profesión de 54 años de edad en el momento del hecho causante, solicitó ser declarado afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual. Tal solicitud es desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa por considerar que las dolencias y secuelas del interesado no alcanzan suficiente intensidad como para apartarle del mercado laboral. Agotada la vía previa, el actor interpone demanda que es estimada en parte por la Magistrada a quo reconociéndosele el grado de incapacidad permanente total. Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda en su pretensión principal.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente absoluta. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta el interesado, además de incapacitarle para el normal desempeño de su quehacer laboral habitual, le imposibilitan para la realización de cualesquiera de las tareas existentes en el mercado laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

Respecto de los trabajadores portadores de VIH y enfermos de SIDA como enfermedad común, hay que destacar la Resolución de la Dirección General del INSERSO de 5 octubre 1992 (Nota Circular del Ministerio de Asuntos Sociales, núm. 8/II/1992, de 9 de octubre de 1992) (estudio amplio, en SIDA y Toxicomanías: un análisis jurídico laboral y de la Seguridad Social, editorial Ibidem, Madrid, 1995) por la que se establecen instrucciones provisionales de valoración para enfermos infectados por VIH en función de su probable irreversibilidad, y en ciertas situaciones en las que las características clínicas interfieran, aunque sólo sea provisionalmente, la integración laboral, educativa o social, distinguiendo dos grandes grupos: El primero, constituido por personas seropositivas asintomáticas, susceptibles de unas medidas sanitarias que eviten la eclosión de la enfermedad y, por consiguiente, en ellas no son aplicables otras medidas que las sanitarias, valorándose las secuelas funcionales y orgánicas en función de los órganos afectados con abstracción de la etiología, sin valorar la infección del VIH per se (se trata en definitiva de trabajadores con riesgo de contraer a lo largo del tiempo el SIDA, pero hasta entonces, sus aptitudes ante el trabajo y la vida son absolutamente normales). El segundo lo constituyen aquellos afectados cuyas mediatizaciones clínicas respecto a la capacidad psicofísica y connotaciones de cronicidad y/o irreversibilidad les pueden originar, previsiblemente, una incapacidad genérica de trabajo. Este pronóstico sería incompatible con una expectativa de trabajo, siendo objeto de protección a través de prestaciones económicas, recuperadoras y sociales. Dentro de este grupo, cuyo núcleo fundamental es que se ha desarrollado la enfermedad, se han considerado cuatro subgrupos en función de una graduación de la misma, donde la diferencia radica en el plazo de revisión que oscile entre uno a tres años, a tenor de una posible expectativa de reversibilidad.

A tenor de lo expuesto, y según consta en los informes médicos aportados en autos, se deriva que el actor es enfermo de SIDA, englobándose su patología en el segundo grupo de la mencionada resolución, situación agravada por la depresión mayor y crónica asociada, de lo que se deduce claramente que aquél está incurso dentro de la invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo. Al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia, el motivo debe prosperar y por su efecto el recurso a los fines de, con revocación de la sentencia combatida, estimar la demanda y declarar al actor afecto del grado de incapacidad permanente absoluta.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Sebastián contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga con fecha 18 de octubre de 2.005 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda formulada y declaramos a D. Sebastián afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100 por 100 de su base reguladora, por importe de 1.361,09 euros mensuales, y fecha de efectos 2.11.04, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con las mejoras, mínimos, complementos y revalorizaciones fijados legal y reglamentariamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.