Sentencia SOCIAL Nº 1682/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 349/2021 de 21 de Mayo de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 349/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 000349/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo.Sr..

Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente

Dª. Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Angel Beltrán Aleu

En Valencia, a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 001682/2021

En el recurso de suplicación 000349/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 12-11-20, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX, en los autos 000331/2020, seguidos sobre MODIFICACIÓN CONDICIONALES LABORALES, a instancia de D. Rosendo asistido del Letrado D. José Carlos López Ortega, contra AYUNTAMIENTO PILAR DE LA HORADADA representado por el Letrado D. Javier Hernández Cuenca, y en los que es recurrente AYUNTAMIENTO PILAR DE LA HORADADA, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Rosendo, declaró injustificada la modificación y condeno al AYUNTAMIENTO DE PILAR DE LA HORADADA a que reponga al actor en sus anteriores condiciones económicas, condenándole al abono de las cantidades dejadas de percibir desde que se adoptó hasta dicha reposición. '.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º) Circunstancias laborales. El actor viene prestando servicios por cuenta y orden del Ayuntamiento demandado, con las siguientes circunstancias profesionales.-antigüedad de 18 diciembre de 1998, -categoría profesional grupo C1, puesto de trabajo coordinador deportivo, -salario mensual de 3.104,49€, incluido prorrateo de pagas extras por importe de 342,82€ mensuales. (Resulta de la documental aportada, siendo hechos no controvertidos). 2º) Contratos formalizados. En el contrato inicial formalizado en fecha 18-12-98 se indica que '...prestará sus servicios como DIRECTOR TECNICO DE LA ESCUELA MUNICIPAL DE TENIS incluido en el grupo profesional y categoría o nivel DIRECTOR TECNICO de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa, en el centro de trabajo ubicado en POLIDEPORTIVO MUNICIPAL'. El contrato suscrito fue en la modalidad de interinidad, teniendo por objeto 'Cubrir el puesto de trabajo vacante de: Director Técnico de la escuela municipal de tenis, hasta su cobertura definitiva por el proceso de selección o promoción correspondiente'. En fecha 1-4-11 formalizó nuevo contrato, en la modalidad de indefinido tras proceso '...para la cobertura de 7 plazas de TECNICO ANIMACION ACTIVIDADES FISICAS y DEPE en turno libre...'. En dicho contrato se indicó que prestaría sus servicios como 'TECNICO ACTIVIDADES FISICAS Y DEPORTIVAS', Grupo C-1, Categoría técnico.En cuanto a la remuneración se indicó la remisión al convenio colectivo mas complementos salariales. (Resulta de la demanda, siendo hecho no controvertidos. 3º) Puesto de trabajo, complemento y distribución jornada. El actor ha venido realizando las funciones de coordinador deportivo, en concreto coordinador de la escuela municipal de Tenis y Padel, percibiendo, por ello, un complemento de productividad que hasta febrero de 2.020 era de 585,18€ y en enero de 2.020 de 596,88€, lo que representaba un 21,9% de la remuneración mensual. Antes de la modificación llevada a cabo realizaba jornada de 18,5 horas en oficina y 16,5 horas de clases prácticas. (Resulta de la demanda, documental aportada, no siendo hecho controvertido). 4º) Variación de funciones y complemento. En las nóminas de septiembre 2.019 a agosto de 2.020 se le reconoce el puesto de trabajo de 'Coordinador Deportivo', categoría Grupo C1, sección 'promoción y fomento deporte'. La junta de Gobierno Local del Ayuntamiento demandado adoptó acuerdo en fecha 11-2-20, por el que se designaba al actor como 'coordinador de la escuela municipal de Badminton, con las mismas condiciones esenciales de trabajo, para el desarrollo de las funciones inherentes a su puesto que establece la memoria técnica vigente de la RPT, dejando sin efecto la asignación de la Coordinación de Tenis y Padel'.-En el mismo se referenciaba informe del Departamento de Administración de la Concejalía de Deporte de 24 de enero, en el que especificaba la evolución de ingresos por la actividad de tenis y padel de los años 2.006 a 2.019.-En fecha 18-2-20 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento demandado, adoptó acuerdo de 'Anulación de asignación del complemento de productividad', y se dejaba sin efecto su designación como coordinador de tenis y pádel, manteniéndole la coordinación de la escuela municipal de bádminton.Tres días más tarde se le comunicó al actor que se dejaba sin efecto el complemento de productividad asignado mediante resolución que igualmente consta en la documental del actor y que se da aquí por reproducido.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte AYUNTAMIENTO PILAR DE LA HORADADA, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrarioi. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por el Ayuntamiento Pilar de la Horadada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elx de de fecha 12-11-20 en autos 331/20 que estimo la demanda de reclamación en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo formulada por el trabajador Rosendo. La referida sentencia determino la condena de la demandada a reponer al actor en sus anteriores condiciones económicas, condenándole al abono de las cantidades dejadas de percibir desde que se adoptó hasta dicha reposición. Frente al recurso interpuesto por la demandada formula impugnación el trabajador actor.

SEGUNDO.-Recurre la parte demandada la sentencia estimatoria con un unico motivo al amparo del art. 193.c) LRJS, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, se denuncia la infracción de lo establecido en los artículos 39 y 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 81.2 del EBEP y el artículo 35 de la LPAC, así como de la Jurisprudencia de los Tribunales.

Viene a entender la recurrente que la sentencia que se recurre estima la demanda formulada de contrario declarando injustificada la modificación y condenando al Ayuntamiento de Pilar de la Horadada a que reponga al actor en sus anteriores condiciones económicas, condenándolo al abono de las cantidades dejadas de percibir desde que se adoptó hasta dicha reposición, pero sin mencionar al respecto de la impugnación por parte del demandante del Acuerdo adoptado en la Junta de Gobierno Local de fecha 11/02/2020, en virtud del cual se acordó la designación del mismo como coordinador de la Escuela Municipal de Badminton; y considera la recurrente que que deben ser dos las cuestiones litigiosas a resolver, esto es si el si el nombramiento como Coordinador de la Escuela de Bádminton y cese de coordinar de la Escuela de Tenis y Padel, manteniendo la misma categoría profesional es ajustado o no a Derecho conforme al artículo 41 del E.T. y conforme al Convenio Colectivo del Ayuntamiento o fue una decisión arbitraria del Concejal de Deportes como se mantenía en la Demanda; y en segundo lugar determinar si el acuerdo del Ayuntamiento de dejar sin efecto el complemento de productividad se llevó a cabo conforme a Derecho.

Tal alegación en cuanto a la primera de las cuestiones no puede ser admitida puesto que del tenor de la sentencia, si bien no explicita la corrección del cambio de destino del actor o movilidad funcional si que la viene a reconocer en tanto en cuanto en el fundamento de la resolución recurrida se expresa que la demandada dentro del ius variandi empresarial podrá modificar las funciones al actor, pero manteniendo las condiciones económicas que venía percibiendo, determinando que en todo caso la modificación sustancial que valora no es el hecho del nombramiento para un puesto de misma categoría (de Coordinador de la Escuela de Tenis a Coordinador de la Escuela de Bádminton) sino la supresión en virtud de tal modificación de puesto de los derechos salariales del actor.

TERCERO.-De este modo debemos partir de la corrección en cuanto a la movilidad funcional que ha llevado a efecto la parte demandada en aplicación de la legislación al respecto. Debiendo a su vez en todo caso entender que a tenor de los hechos probados la movilidad funcional a la que se ha visto sometido el trabajador no pude tener el carácter de modificación sustancial.

Sobre tal cuestion debemos partir de las siguientes disposiciones:

El artículo 5 del ET , bajo el epígrafe Deberes laborales , dispone en su apartado c) que los trabajadores tienen como deberes básicos, entre otros, el de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.

El artículo 20 del ET , bajo el epígrafe Dirección y control de la actividad laboral, establece en su apartado 1 que el l trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ; y en su apartado 2, que en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres.

El artículo 39 del ET , bajo la rúbrica Movilidad funcional , establece en su apartado 1 que la movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador ; y en su apartado 2 que la movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores.

El artículo 41 de dicha norma , bajo el epígrafe Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo , establece en su apartado 1 que la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa , añadiendo en el párrafo segundo de dicho apartado, que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: (...) f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley .

Y finalmente el convenio colectivo al que se refiere la sentencia, personal laboral del Ayuntamiento BOP 18-3-02 no consta tenga previsión alguna al respecto, de modo que según las previsiones del articulo 83 del EBEP la movilidad funcional debe respetar los mismos principios del personal funcionario.

Sobre esta base debemos reseñar que el Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene reiterado que la enumeración que contiene aquel artículo 41 es una lista abierta , de naturaleza ejemplificativa y no exhaustiva, tratándose de un elenco de posibilidades que no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero de dicho precepto, de modo que no comprende todas las modificaciones que sea sustanciales, pero que tampoco atribuyen carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas, en tanto que las materias enumeradas -debe insistirse- no necesariamente sustanciales, sino que tan sólo 'pueden' serlo, porque la aplicación de dicho artículo 41 no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación, pudiéndose concluir gráficamente que ni están todas las que son ni son todas las que están .

Desde la perspectiva conceptual -continúa sentado dicha doctrina jurisprudencial-, la noción de modificación sustancial, como concepto jurídico indeterminado que es, debe partir de su significado en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, que define como sustancial lo que constituye lo esencial y más importante de algo , y como accidental, lo no esencial. Y si bien los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de modificación sustancial y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, se sostiene doctrinalmente que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador , por lo que para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

En esta línea , se ha destacado la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; entendiéndose como tales aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otras distintas, de un modo notorio ; mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial.

Y, así mismo, se ha indicado que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que habría que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo e 6 de abril de 2006 y, más recientemente, la de 17 de diciembre de 2014).

CUARTO.-La movilidad funcional como modificación sustancial de condiciones de trabajo y la posibilidad que se incardine no como tal modificación sino como mero 'ius variandi', criterio que alega la empresa debe partir de una premisas claras. Los límites entre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y el ius variandi, los hallamos en el art. 39 del ET El art 39 establece que La movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional, con movilidad funcional dentro del grupo, y fuera de este por razones técnicas y organizativas y por el tiempo indispensable, con previsión que el cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este articulo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en Convenio Colectivo.

De este modo el Estatuto de los trabajadores, reconoce al empresario el poder de dirección y organización de la empresa, del que forma parte como contenido la falta de 'ius variandi', concretando en la posibilidad de alterar, cambiar o modificar el contenido o las condiciones del contrato de trabajo. Pero el ET regula y limita el ejercicio de tal facultad, de tal forma que, vigente el contrato, establece una serie de límites o condiciones a tal ejercicio.

Así, cuando el empresario pretende modificar el contenido o las condiciones del contrato de trabajo la Ley contempla los siguientes supuestos:

Si la modificación consiste en el cambio de las funciones únicamente habrá de respetar lo establecido en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores que regula la movilidad funcional.

Así el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores regulan la movilidad funcional, por voluntad del empresario distinguiendo 3 tipos:

.- Movilidad dentro del grupo profesional, que tiene como únicos límites las titulaciones y la pertenencia del grupo profesional y que puede ser horizontal o vertical y en este caso ascendente o descendente.

.- La movilidad fuera del grupo que exige la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y por tiempo imprescidible para su atención

.- La movilidad extraordinaria que excede de los dos supuestos anteriores y se regula por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

El legislador está contemplando, cuando habla del desempeño de funciones superiores, o inferiores el supuesto de cese en las funciones de un grupo y desempeño de otras de distinto grupo. De modo que a la hora de determinar cuando hay una movilidad funcional extraordinaria del art. 39 del E.T . (que reconduce al artículo 41 deI E.T.) la doctrina viene entendiendo que ha que incluir aquí aquellos supuestos de movilidad funcional fuera del grupo de carácter indefinido o permanente o aquellos otros en los que se lleva a cabo una modificación permanente de las propias funciones del Convenio Colectivo.

Tal previsión doctrinal determina que el cambio de puesto pasando de coordinador de la escuela de tenis a la de badminton en principio no suponga una movilidad funcional que exceda los limites de las posibilidades empresariales, y sin que existan datos al efecto que permitan determinar que se produce vulneración de las preivisiones del art 83 y 81 del EBEP. Ahora bien, cuestión diferente es el derecho que genera en el trabajador de respeto, como expone el articulo 81,2 del EBEP de respeto de retribuciones, condiciones esenciales de trabajo, modificando, en su caso, la adscripción de los puestos de trabajo de los que sean titulares.

QUINTO.-Y es esta segunda cuestión la que determina en opinión del juzgador de instancia la improcedencia de la modificación sustancial en cuanto, no al puesto de trabajo, sino en relación a las retribuciones, entendiendo por el contrario la recurrente que la supresión del complemento salarial se ajusta a derecho.

Viene en definitiva entender la recurrente que la supresión del complemento de productividad se ajusta a derecho, y ello por entender que se equivoca la resolución de instancia al entender que el citado complemento por el modo en que lo ha venido percibiendo el trabajador se ha convertido en una condición mas beneficiosa que debe ser respetada por la empresa pese a su movilidad funcional.

Sobre la condición mas beneficiosa se ha venido a pronunciar la STS 12-9-19 casación 105/2018 (en cuanto a la posibilidad de su existencia en el sector o administración publica) asi como 3-4-18 rcud 36/2018 (en cuanto a la conceptuación de las condiciones mas beneficiosas). Y así viene a exponer que esta última sentencia que:

La doctrina de la Sala respecto a la condición más beneficiosa aparece recogida en la sentencia de 8 de febrero de 2017 (RJ 2017, 1149) , recurso 29/2016 , en los siguientes términos:

'...como señalamos en la sentencia STS/IV de 13-octubre-2011 (rec. 54/2011): 'Es doctrina reiterada de esta Sala IV del Tribunal Supremo ( STS 12 de julio de 2011 (RJ 2011, 6393) -Rec. 4568/2010 - respecto al principio de condición más beneficiosa, como tiene declarado la doctrina de esta Sala -entre otras, SSTS. de 21/11/2006 (RJ 2007, 752) (Rec. 3936/2005 ) y 29/03/2002 (Rec. 3590/1999 ): 'para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 11 de septiembre de 1992 ). Añadiendo también la doctrina de esta Sala que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea.'

En los mismos términos, la STS de 12 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4122) (rec. 111/2007 ) sostiene además que: 'la expresión condición más beneficiosa se utiliza en el ámbito laboral en dos sentidos. Por una parte, en sentido vertical, se designa con ella la mejora que en las condiciones de trabajo o empleo se introduce por las partes del contrato de trabajo sobre la regulación de esas condiciones contenida en la norma estatal o convencional. En este sentido la condición más beneficiosa se relaciona con el efecto regulador normal del contrato de trabajo, que, conforme al apartado c) del nº 1 del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores(RCL 2015, 1654) , puede introducir condiciones más favorables que las establecidas 'en las disposiciones legales y convenios colectivos'. De forma más específica, la condición más beneficiosa se vincula, en el mismo sentido vertical, con las condiciones de este carácter que pueden surgir de una conducta unilateral del empresario, planteándose entonces el problema de en qué medida esa conducta expresa realmente una voluntad de reconocimiento del beneficio a efectos de su incorporación al vínculo contractual y de su resistencia ante actos posteriores de desconocimiento. Esto enlaza con el segundo uso del término en sentido horizontal dentro del marco de la sucesión normativa: la condición más beneficiosa como una regulación que por este carácter puede subsistir frente a otra - más restrictiva- que la sucede en el tiempo. Resumiendo la doctrina sobre la condición más beneficiosa, la sentencia de 4 de abril de 2007 señala , con cita de las sentencias de 29 de marzo de 2000 y 21 de noviembre de 2006 , que 'para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo'...'.

Más recientemente, en la sentencia de 3 de febrero de 2016 (recurso casación 143/2015 ), sobre aplicación de la 'condición más beneficiosa' en el sector público, con cita de doctrina del Pleno en sentencias (2) de 25 de junio de 2014 (recursos 1885/2013 y 1994/2012 ), hemos reconocido su validez -contrariamente a lo que sostiene la Sala de instancia, en uno de sus razonamientos-, si bien en determinadas condiciones, tras recordar la síntesis que efectuamos en sentencia de 24 noviembre 2014 (RJ 2015, 25) (recurso. 317/2013 ): 'Para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo'.

3.- Procede examinar si se ha probado 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supere a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo', tal y como establecen las sentencias de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996

Por su parte la sentencia reseñada de TS 12-9-19 casación 105/2018 (en cuanto a la posibilidad de su existencia en el sector o administración publica) ha venido a complementar la doctrina antes expuesto refiriendo:

1. Respecto de las condiciones más beneficiosas en el ámbito del sector público hemos señalado que es teóricamente admisible que se pueda generar una condición más beneficiosa, siempre que el reconocimiento se haya sometido 'a los específicos principios de competencia, de igualdad y presupuestario, que excluyen la posible obtención de CMB cuando la misma se oponga a norma legal de Derecho necesario o prohibición expresa de convenio colectivo, o cuando -por parte empresarial- se carezca de la debida competencia para atribuirla' ( STS/4ª de 13 julio 2017 (RJ 2017, 4100) , rcud. 2976/2015 ).

Es por ello que recordábamos en la STS/4ª de 26 febrero 2019 (RJ 2019, 1193) (rec. 4/2018 ) que no es posible admitir una condición más beneficiosa 'cuando se oponga a una disposición legal de cualquier orden normativo, incluido el régimen legal presupuestario, según que la misma tenga la condición de derecho necesario absoluto o relativo, distinción que ha realizado la Sala diciendo que no se genera dicha CMB cuando la disposición legal a la que se oponga ostente la cualidad de Derecho necesario absoluto y por ello no sea susceptible de ser alterada en modo alguno ni por la negociación colectiva ni por la individual; no así cuando se trate de norma de Derecho necesario relativo, supuesto en el que rige la opuesta regla de admitir -desde la perspectiva del trabajador- su mejora, pero no su empeoramiento por las referidas vías de convenio colectivo/contrato individual de trabajo. Y ello es consecuencia del sometimiento de la Administración Pública al principio de legalidad que es una de las consagraciones políticas del Estado de Derecho y de la que es primordial expresión -aparte de la más genérica prescripción del art. 9.1CE(RCL 1978, 2836) -el específico mandato contenido en el art. 103.1CE, que impone a las Administraciones Públicas una actuación con sometimiento pleno a la ley y el Derecho; esto es, a todas las fuentes de producción normativa'.

En definitiva, a los efectos de poder adquirir una condición más beneficiosa en el ámbito de las relaciones laborales del sector público se exigen los siguientes requisitos: 'a) que traiga origen en voluntad inequívoca del empleador; b) que la misma sea directamente atribuible al órgano que ostente adecuada competencia para vincular a la correspondiente Administración; y c) que se trate de un beneficio 'paeter legem', en tanto que no contemplado ni prohibido -de forma expresa o implícita- por disposición legal o convencional algunas de las que predicar su imperatividad como Derecho necesario absoluto' ( STS/4ª de 19 septiembre 2007 (RJ 2007, 7880) -rcud. 3474/2006 - y 16 febrero 2009 (RJ 2009, 1337) -rcud. 1472

Y partiendo de tales premisas procede analizar el ajuste a derecho de la resolución recurrida, partiendo de los inmodificados hechos probados, sin poder considerar las alegaciones de carácter fáctico contenidas en el recurso. Y así aparece de los hechos probados que en el convenio de aplicación se determina como complemento salarial el llamado complemento de productividad como aquel que se retribuye en función del especial rendimiento, la actividad y la dedicación extraordinaria, y el interés o iniciativa con que el trabajador desempeñe su trabajo y/o por la consecución de ciertos objetivos o resultados asignados al respectivos puesto de trabajo, siempre que redunden en mejorar sus resultados; estableciendo como limita de la cuantía total de este complemento, el 30% de la masa retributiva global, debiendo valorarse la productividad en función de circunstancias objetivas relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y la consecución de los resultados y objetivos asignados al mismo. Con prevision a su vez de dar cuenta en la CIVE (-comisión de interpretación, vigilancia y estudio del acuerdo-) de las cuantías individuales especificando los criterios de distribución aplicados, y sin que en ingún caso las cuantías asignadas por este complemento durante un periodo de tiempo originarán derechos individuales respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a periodos sucesivos.

Tal previsión determina como evidente que el citado complemento se articula legalmente por previsión del art 26 del ET como un complemento salarial y que en su incardinación estructural se fija en razón del trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten, complemento que cuya carácter consolidable será objeto de pacto, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa vinculado al rendimiento.

Ahora bien de los hechos declarados probados se aprecia de forma evidente que la articulación real del abono de la cantidad obrante como tal complemento se ha apartado totalmente de las previsiones legales y convencionales puesto que ninguna prueba se aportó sobre la concesión del mentado complemento, ni la relación con especial consecución de resultados, ni la participación de la CIVE en el seguimiento de la fijación de objetivos a lograr etc.... Y tal situación lleva al juzgador de instancia a considerar que realmente se trataba de un complemento salarial establecido para complementar el salario fijado en convenio colectivo, sin relación directos con objetivos o resultados que habrían de ser los ordinarios a que se obligó el actor al inicio de su relación laboral, por lo que devino en una condición más beneficiosa, ya que se perpetuo en el transcurso de los años, procediéndose a incrementar anualmente en el mismo porcentaje del incremento del salario base y demás complementos fijos.

Tal conclusión se ajusta a la previsión doctrinal sobre existencia de condición mas beneficiosa anteriormente referidos por apreciar la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, acreditando la la voluntad empresarial de atribuir al trabajador una ventaja en cuanto a la articulación del citado complemento, lo que viene protegido por la intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas. Y ello pese a que estemos en presencia de un empleador publico al no quedar desvirtuada la voluntad de concesión que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo, en lo que respecta a las condiciones devengo del plus de productividad que en lugar de articularse en relación a una productividad se ha articulado como una devengo complementario fijo adscrito a la persona del trabajador y su categoría, y ello sin que sea objeto de controversia que la voluntad ha sido expresado por órgano que ostente adecuada competencia para vincular a la correspondiente Administración asi como que se trata de un beneficio 'paeter legem', en tanto que no contemplado ni prohibido - de forma expresa o implícita- por disposición legal o convencional algunas de las que predicar su imperatividad como Derecho necesario absoluto.

Por tal razón no es admisible imputar infracción normativa alguna a la resolución recurrida, sin que infrinja tampoco jurisprudencia puesto que si si bien es cierto que los plus o complementos vinculados a la consecución de resultados no se consolidan en modo alguno en el supuesto fáctico analizado el abono del denominado complemento de productividad se articula de tal modo mas allá de su denominación formal, con lo que su supresión se incardina dentro de una modificación sustancial de condiciones de trabajo del art 41ET y no dentro del ius variandi del empresario o de fijación de objetivos al llevar a efecto la eliminación de un 20% de la remuneración que venía percibiendo el actor, porcentaje que no estaba sometido, como se señaló, a ninguna circunstancia objetiva de la que se hiciera depender la misma. Razones estas que determinan la desestimación del recurso.

SEXTO.-Procede imponer las costas al Ayuntamiento demandado y recurrente como parte vencida en el recurso, por haber sido desestimado su recurso de suplicación, con arreglo al artículo 235.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, teniendo presente que la Administración u organismo dependiente del mismo, aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena por el art. 229.4LRJS no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, y así lo viene entendiendo la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11- 1993 y 29-9-1994 entre otras).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ayuntamiento Pilar de la Horadada frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elx de de fecha 12-11-20 en autos 331/20, y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la recurrente Ayuntamiento Pilar de la Horadada a que abone 600 euros al impugnante Rosendo en concepto de costas de letrado.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 0349 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.