Sentencia SOCIAL Nº 1683/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1427/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01683/2017

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2017 0000111

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001427 /2017

Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000061 /2017

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Rodrigo , EULEN SEGURIDAD S.A. , Candida

ABOGADO/A:FERNANDO PRENDES FERNANDEZ-HERES, IGNACIO FEITO RODRIGUEZ , FELIX ANTERO GONZALEZ-NORIEGA CANO

RECURRIDO/S D/ña: Herminia

ABOGADO/A:IGNACIO VILLAVERDE GARRIDO

Sentencia nº 1683/17

En OVIEDO, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1427/2017, formalizado por el Letrado D. FERNANDO PRENDES FERNANDEZ-HERES, en nombre y representación de Rodrigo , EULEN SEGURIDAD S.A., Candida , contra la sentencia número 65/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 61/2017, seguidos a instancia de Herminia frente a Rodrigo , EULEN SEGURIDAD S.A., Candida , siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Herminia presentó demanda contra Rodrigo , EULEN SEGURIDAD S.A., Candida , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 65/2017, de fecha veinte de febrero de dos mil diecisiete .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Dª Herminia , provista de NIF nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa EULEN SEGURIDAD S.A. mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con antigüedad de 3-12-2005 y categoría profesional de vigilante de seguridad (incontrovertido).

2º.-Dª Herminia , estando adscrita al servicio de vigilancia de las instalaciones de IKEA del Parque Principado, inició en fecha 1-9-2010 una reducción de jornada por guarda legal, cuidado de hijo menor, pasando su jornada anual de 1782 a 990 horas (incontrovertido).

Con efectos del 9-2-2013, EULEN SEGURIDAD S.A. y Dª Herminia acordaron que la trabajadora pasase a prestar servicio de vigilancia en las instalaciones de Asturiana de Fertilizantes S.A. (Chemastur), sitas en la Avda. de la Playa s/n de San Juan de Nieva - Castrillón (incontrovertido).

3º.-El servicio de seguridad y vigilancia privada de Asturiana de Fertilizantes S.A. (Chemastur) se viene realizando por Dª Herminia , Dª Candida y D. Rodrigo . La realización del servicio no da para tres vigilantes a jornada completa puesto que asciende a 5.346 horas anuales (incontrovertido).

Dª Candida tiene una antigüedad en la empresa de 18-10-2007 y una antigüedad en la prestación de servicios en Asturiana de Fertilizantes de 1-2-2013, donde realiza la jornada completa (incontrovertido).

D. Rodrigo tiene una antigüedad en la empresa de 1-6-2006 y una antigüedad en la prestación de servicios en Asturiana de Fertilizantes de 1-4-2013, donde realiza la jornada completa (incontrovertido).

EULEN SEGURIDAD S.A. presta servicio de vigilancia en Chemastur desde el 1-12-2012 (folios 138-141).

4º.-Dª Herminia solicitó por escrito de 13-5-2016 la reincorporación a jornada completa en su centro de trabajo con efectos del 1-6-2016, respondiendo la empresa por escrito de 13-6-2016 que no era posible asignarle ocupación efectiva en el servicio al que estaba adscrita en el porcentaje de incremento de jornada que suponía su reintegración a la jornada completa en el año 2016 y que, con independencia de que para el año 2017 se procediera a una configuración del cuadrante a la vista de su reincorporación a jornada completa, ésta se completaría en otros centros. Fue adscrita a Sabadell Real Estate Development, Parcela El Vasco, para completar la jornada completa (folios 73-75).

5º.-Dª Herminia solicitó el 10-11-2016 su reincorporación al servicio de seguridad en Chemastur para el año 2017 al 100% de la jornada (folios 77- 78).

EULEN SEGURIDAD S.A. reunió a Dª Herminia , Dª Candida y D. Rodrigo para que llegaran a un acuerdo sobre la realización de servicios en Chemastur, que no se logró (testifical Sr. Eladio ).

En fecha 23-12-2016, EULEN SEGURIDAD S.A. comunicó a Dª Herminia la imposibilidad de reincorporarla a jornada completa al centro de trabajo de Chemastur, modificando sus condiciones de trabajo, siendo la jornada a desempeñar para el año 2017 de 1284 horas en Chemastur, 264 horas en Mantequerías Arias S.A., sita en Vegalencia/Ribera de Arriba, y 286 horas en Sabadell Real Estate Development S.L., sita en Pruvia. La modificación de condiciones se comunicó al Comité de Empresa (la misiva obra en los folios 8-10 de los autos, que se dan íntegramente por reproducidos; en cuanto a la comunicación al Comité, folios 172-181).

La distancia entre Chemastur y Mantequerías Arias S.A. es de 45 kms y entre Chemastur y Sabadell Real Estate Development S.L. es de 34Â?2 kms (folios 110-111).

La prestación de servicios por Dª Herminia en Sabadell Real Estate comenzó el 9-1-2017, donde trabajó 4 días en enero de 2017, y en Mantequerías Arias comenzó el día 21-1-2017, donde trabajó 2 días en enero de 2017 (folio 63).

6º.-La empresa rige su actividad por el Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad privada (incontrovertido).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, rechazando las excepciones planteadas y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Herminia contra EULEN SEGURIDAD S.A., Dª Candida y D. Rodrigo , en su petición principal, declaro que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo comunicada el 23-12-2016 es nula, declarando el derecho de la trabajadora a ser repuesta a jornada completa en su centro de trabajo de las instalaciones del cliente Asturiana de Fertilizantes S.A., con condena de los demandados a estar y pasar por tal declaración y a EULEN SEGURIDAD S.A. al abono de una indemnización por daños y perjuicios por importe de 117Â?93 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rodrigo , EULEN SEGURIDAD S.A., Candida formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de mayo de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de junio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 1 de Avilés conoció de los autos 61/2017, promovidos a instancia de doña Herminia , sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, y pretendía la declaración de nulidad de la decisión empresarial por vulneración de derechos fundamentales con reconocimiento del derecho de la demandante a ser repuesta a jornada completa en su centro de trabajo de las instalaciones del cliente Asturiana de Fertilizantes, S.A. Igualmente reclamaba una indemnización de 6.000 euros. Subsidiariamente solicitó que la decisión empresarial se declare injustificada, con el consiguiente derecho de la trabajadora a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo (jornada completa en instalaciones de Asturiana de Fertilizantes, S.A.), con abono del importe de 117,93 euros en concepto de daños y perjuicios ocasionados por la modificación operada. La demanda se dirigió contra la empleadora Eulen Seguridad, S.A., y contra los trabajadores afectados por la pretensión ejercitada.

Con fecha 20 de febrero de 2017 se dictó sentencia estimatoria de la demanda, con rechazo de las excepciones procesales de caducidad y defecto en el modo de proponer la demanda, declarando que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo comunicada el 23 de diciembre de 2016 es nula, declarando el derecho de la trabajadora a ser repuesta a jornada completa en su centro de trabajo de las instalaciones del cliente Asturiana de Fertilizantes, S.A., con condena al abono de una indemnización por daños y perjuicios por importe de 117,93 euros.

SEGUNDO.-La sentencia es recurrida por las tres partes demandadas en su día, la empresa y los dos trabajadores codemandados, analizándose los recursos por el orden de interposición de cada uno de ellos. La trabajadora demandante ha impugnado cada recurso interpuesto de contrario.

El trabajador don Rodrigo recurre la sentencia planteando un solo motivo de recurso, a fin de examinar la infracción de normas sustantivas con amparo en el apartado C) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , considerando infringido el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 138 de la LRJS , en cuanto a la excepción de caducidad de la acción. Entiende el recurrente que la empresa el día 13 de junio de 2016 comunicó a la trabajadora que no era posible otorgarle el aumento de jornada solicitado en la empresa cliente Chemastur, concediéndoselo en otros centros de trabajo, lo que fue aceptado por la trabajadora que no impugnó el rechazo a su petición de recuperación de jornada en la empresa Chemastur ni tampoco respecto a su incorporación a otros tajos para completar el 100% de su jornada. Así las cosas la acción habría caducado el 10 de julio de 2016, no siendo posible ahora modificar nuevamente la decisión empresarial amparándose en el cambio de cuadrante para el año 2017 pues la demandante ya aceptó en 2016 que no era posible la atribución de horarios en Chemastur y aceptó implícitamente completar la jornada fuera de ese centro de trabajo.

Para resolver esta alegación ha de indicarse que en la demanda se promueve el proceso especial de modificación sustancial de condiciones de trabajo previsto en el artículo 138.1 de la LRJS , que dispone lo siguiente:'el proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores '.Partiendo de esta redacción legal ha de indicarse que en la demanda se describen dos solicitudes de ampliación de jornada hasta el 100% en el centro de trabajo de Chemastur, una ocurrida en el mes de mayo de 2016, que efectivamente fue objeto de contestación empresarial, como señala el recurrente, mediante la comunicación de 13 de junio de 2016, si bien esta decisión no es objeto de impugnación en el presente procedimiento pues como se señala en la demanda expresamente la demandante acató la decisión; la segunda solicitud de ampliación de la jornada hasta el 100% en el citado centro de trabajo, una vez recuperada en su totalidad desde el mes de junio de 2016 en dos centros de trabajo (Chemastur y Sabadell Real Estate), se cursó por la trabajadora en noviembre de 2016 y fue objeto de respuesta empresarial por comunicación de 23 de diciembre de 2016, decisión que es la impugnada en este procedimiento y por ello no afectada por la caducidad expuesta por el recurrente.

TERCERO.-El recurso interpuesto por la empresa condenada plantea siete motivos, los dos primeros destinados a la revisión fáctica de la sentencia, y los restantes al examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la mercantil recurrente la modificación de los hechos probados cuarto y quinto, basándola en la prueba documental obrante a los folios 150 a 152, 158 a 162, 214 y 215, para los que propone la siguiente redacción:

Hecho cuarto: 'Dª Herminia solicitó por escrito de 13-5-2016 la reincorporación a jornada completa en su centro de trabajo con efectos del 1-6-2016, respondiendo la empresa por escrito de 13-6-2016 que no era posible asignarle ocupación efectiva en el servicio al que estaba adscrita en el porcentaje de incremento de jornada que suponía su reintegración a la jornada completa en el año 2016 y que, con independencia de que para el año 2017 se procediera a una configuración del cuadrante a la vista de su reincorporación a jornada completa, ésta se completaría en otros centros. Fue adscrita a SABADELL REAL ESTATE DEVELOPMENT, S.L. Parcela El Vasco, para completar la jornada completa, desde el mes de junio de 2016 hasta su adscripción a los servicios de vigilancia de SABADELL REAL ESTATE DEVELOPMENT, S.lL, en Pruvia y de MANTEQUERÍAS ARIAS, S.A. EN VEGALENCIA'.

Hecho quinto: 'La distancia entre Chemastur y mantequerías Arias, S.A. es de 34,70 Kms. y entre Chemastur y Sabadel Real Estate DEvelopment, S.L. es de 23,40 Kms.'.

Debe indicarse que el artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Las modificaciones solicitadas han de ser rechazadas, la primera porque es intrascedente pues ya en el referido hecho probado cuarto se afirma que la trabajadora fue adscrita a Sabadell Real Estate Development para completar la jornada completa, y en el hecho probado quinto se indica que en 2017 pasó a prestar servicios de 1284 horas en Chemastur, 264 horas en Mantequerías Arias, S.A., y 286 horas en Sabadell Real Estate Development, por lo que están incorporados al relato fáctico los hechos identificados por la recurrente. En cuanto a la segunda modificación solicitada, la sentencia de instancia considera acreditadas las distancias entre el centro de trabajo de Chemastur y los otros dos a los que acude la trabajadora en base a la documental obrante a los folios 110 y 111, extremo fáctico que ha de mantenerse pues no se demuestra el error o equivocación de la magistrada de instancia, ya que la empresa parte de unos criterios de cálculo distintos que los tenidos en cuenta en la sentencia.

CUARTO.-En el primer motivo destinado a la censura jurídica plantea la recurrente la infracción del artículo 14 de la Constitución , de los artículos 108.2 y 138.7 LRJS , artículos 17 y 55.2 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 6.2 de la LO 3/2007 de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres , artículo 4 de la Directiva 2006/54/CE , y del artículo 6.bis del convenio colectivo de aplicación. Alega la empresa que el criterio elegido es objetivo y responde a motivos productivos, organizativos y técnicos sin incurrir en arbitrariedad, no desprendiéndose de los hechos probados ningún acto de vulneración del derecho de igualdad y a la no discriminación de la actora.

La sentencia de instancia considera que la actuación empresarial ha vulnerado el artículo 14 de la Constitución porque, desoyendo el Convenio colectivo y sin atender al criterio objetivo de la antigüedad, la demandante que reingresaba a la jornada completa tras la reducción por guarda legal resultara la única desfavorecida con la nueva situación, decidiendo perjudicar a una sola trabajadora que era la que reanudaba su jornada completa, considerando que la actuación empresarial también ha vulnerado la Directiva 2006/54 en términos de discriminación indirecta.

Para resolver el presente motivo, y los siguientes, conviene tener presente los hechos relevantes del caso que son los siguientes:

La demandante, vigilante de seguridad en la empresa demandada desde el 3 de diciembre de 2005, en el año 2010 reduce su jornada de trabajo por guarda legal hasta las 990 horas/año, cuando prestaba servicios en el establecimiento comercial Ikea sito en el centro comercial Intu Asturias (antiguo Parque Principado).

En febrero del año 2013 la empresa y la trabajadora acuerdan que los servicios profesionales los preste en las instalaciones de la empresa Asturiana de Fertilizantes, S.A. (Chemastur), sitas en la avenida de la Playa, San Juan de Nieva, continuando con la reducción de jornada que tenía reconocida desde el año 2010.

En ese centro de trabajo la empresa está contratada por un total de 5.346 horas anuales, lo que supone un total de 2,71 vigilantes, prestando servicio tres vigilantes de la empresa demandada, dos a jornada completa, y el tercero/a por el resto. Con la reducción de jornada de la actora había un resto de horas, 278, que las realizaba otro trabajador de la empresa.

En el mes de mayo de 2016 la demandante solicita a la empresa la reincorporación a jornada completa en el centro de trabajo con efectos al día 1 de junio, petición que es atendida parcialmente por la empresa, en el sentido de que le atribuye las 278 horas que realizaba otro trabajador mientras estuvo en reducción de jornada, y para completar el total de jornada la asigna a otro centro de trabajo, concretamente Sabadell Real Estate Development. Esta decisión empresarial es aceptada por la demandante, de manera que desde el mes de junio de 2016 presta servicios a jornada completa.

En el mes de noviembre de 2016 la trabajadora vuelve a solicitar prestar servicios a jornada completa en el centro de trabajo de Asturiana de Fertilizantes para el año 2017, petición que es contestada por la empresa en términos de no poder atenderla porque las horas contratadas en dicho centro de trabajo no permiten dar trabajo a tres vigilantes a jornada completa, asignándole en 2017 1284 horas de trabajo en Chemastur, 264 horas en Mantequerías Arias, S.A., y 286 horas en Sabadell Real Estate Development.

Los otros vigilantes de seguridad que prestan servicio en Asturiana de Fertilizantes son doña Candida , con una antigüedad en la empresa de 18 de octubre de 2007 y en el centro de trabajo de 1 de febrero de 2013, y don Rodrigo , con una antigüedad en la empresa de 1 de junio de 2006 y en el centro de trabajo de 1 de abril de 2013.

QUINTO.-La primera conclusión que extraemos de la declaración de hechos expuesta es que la trabajadora, al tiempo de solicitar el disfrute completo de su jornada laboral en el centro de Asturiana de Fertilizantes para el año 2017, ya no se encontraba en situación de reducción de jornada por guarda legal, pues ya en el mes de mayo anterior había finalizado la misma por deseo de la trabajadora.

En este sentido debe indicarse que los términos de la comunicación escrita de la empresa no garantizaban a la demandante que en el presente año 2017 iba a disfrutar de la jornada completa en el citado centro de trabajo. La empresa lo que le indica a la trabajadora es que 'en su caso', para el año 2017, reconfiguraría el cuadrante correspondiente.

Así las cosas ha de descartarse que la trabajadora se encontrara en situación de guarda legal por cuidado de menor. No debe olvidarse que la demandante se aquietó, al tiempo de recuperar toda la jornada laboral, a la decisión empresarial que supuso el no prestar servicios únicamente en las instalaciones de Asturiana de Fertilizantes.

La situación de partida por lo expuesto es la de una trabajadora que, disfrutando de una jornada completa a realizar en dos centros de trabajo, solicita prestar servicios en el centro de trabajo donde desarrolla la mayor parte de su jornada.

SEXTO.-Expone el Tribunal Constitucional en su sentencia de 11 de febrero de 2016 que'el art. 14 CE , junto a la cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley con el que inicia su contenido, contiene la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación que representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE ( SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5 ; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2 ; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2 ; 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). En este sentido, este Tribunal ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE , como por ejemplo, la discriminación por razón de sexo (entre otras, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 6 ; 207/1987, de 22 de diciembre, FJ 2 ; 145/1991, de 1 de julio, FJ 3 ; 147/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 126/1997, de 3 de julio , FJ 8).

Centrándonos en esta causa de discriminación, que es, precisamente, la que se aduce en la demanda de amparo, conviene recordar que su exclusión tiene razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer ( STC 166/1988, de 26 de septiembre ). Por tanto, en contraste con el principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia de trato, la prohibición de discriminación entre los sexos impone como fin y generalmente como medio la parificación, de modo que la distinción entre los sexos sólo puede ser utilizada excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica de trato entre los varones y las mujeres, resultando, por lo que aquí interesa, un principio también vigente en materia de empleo (por todas, SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; y 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). Igualmente, se ha de tener presente que la conducta discriminatoria se cualifica en este caso por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en ella de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE ).

Tal clase de discriminación comprende sin duda aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 2; 136/1996, de 23 de julio , FJ 5; 20/2001, de 29 de enero , FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3 ; 98/2003, de 2 de junio, FJ 4 ; y 175/2005, de 4 de julio , FJ 3, por todas)'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado lleva a considerar que no ha existido discriminación por parte de la empleadora, pues la sentencia de instancia toma como punto de partida el considerar a la demandante en situación de reducción de jornada por guarda legal, la cual ya había desaparecido en el mes de mayo anterior por voluntad de la trabajadora. El análisis debería haber partido por lo tanto de una situación de jornada completa de la demandante.

SÉPTIMO.-Se denuncia igualmente infracción de los artículos 5.c ), 20 , 40.1 y 41.1 del Estatuto de los Trabajadores , y de los artículos 10, 11.e), g) y h) y 35 del convenio colectivo de aplicación, y la STS de 9 de febrero de 2010 . Sostiene la mercantil recurrente que la actuación empresarial se enmarca dentro del poder de dirección de la empresa y del ejercicio del ius variandi empresarial, el cual ha sido ejercido de forma objetiva y razonable, añadiendo que no nos encontramos ante un traslado ya que no existe modificación de centro de trabajo.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de julio de 2016 , expone la doctrina en relación con los cambios de centro de trabajo que no conllevan cambio de residencia, ya sean temporales o definitivos. Dice lo siguiente:

El traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario. En este sentido, entre otras ( SSTS/IV 19-diciembre-2002 -rcud 3369/2001 , 18-marzo-2003 -rcud 1708/2002 , 16-abril-2003 -rcud 2257/2002 , 19-abril-2004 -rcud 1968/2003 , 14-octubre- 2004 -rcud 2464/2003 , 18-diciembre-2007 -rcud 148/2006 , 5- diciembre-2008 -rcud 1846/2007 ), la STS/IV 26-abril-2006 (rcud 2076/2005 ), concluye que 'desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto -art. 40- exige cambio de residencia ( Sentencias de 14/10/04 -rcud 2464/03 ; 27/12 / 99 -rcud 2059/99 -; 18/09/90 -rec. 134/90 -; 05/06/90 recurso por infracción de ley-; 16/03/89 -recurso por infracción de ley-), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de «elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET » Sentencia de 12/02/1990 -recurso por infracción de ley-) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse «débil o no sustancial» cuando no exige «el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET » Sentencias de 18/03/2003-rcud 1708/2002 -; 16/2004 / 03 -RCUD 2257/02 -;27/12/ 99 -rcud 2059/99 -)', con ello resulta obligado colegir que 'los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio [bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento] están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET , no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa [ art. 64.1.4º b) ET , para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones]'. E incluso se afirma que aunque hipotéticamente tales cambios pretendieran encuadrarse como un supuesto de movilidad funcional, la conclusión sería la misma, argumentando que 'Así, en la Sentencia de 27/12/99 - rec. 2059/1999 - se decía: «Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica 'lato sensu', débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del 'ius variandi' del empresario» (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19/12/02 - rec. 3369/01 . Poder empresarial, añadimos ahora, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como «ius variandi» común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET '.

d) Se ha destacado por la jurisprudencia unificadora que 'el ET no impone a las manifestaciones del poder de dirección ninguna exigencia de motivación causal ni de comunicación a los representantes de los trabajos y las que establece para las de movilidad funcional son menos intensas que las que enumera el art. 41 ; y ni en unas ni en otras, otorga al trabajador afectado el derecho extintivo que si le atribuye en las modificaciones sustanciales' ( SSTS/IV 25-septiembre-2002 -rcud 1582/2001 , 19-diciembre-2002 -rcud 3369/2001 ).».

Teniendo en cuenta esta doctrina no puede considerarse la decisión empresarial contraria a derecho, pues está amparada por los artículos 20 y 41 del Estatuto de los Trabajadores , que autorizan la realización de cambios de lugar de trabajo que no supongan desplazamiento o traslado, esto es, cambio de residencia para la trabajadora, sin que deba olvidarse que existía un motivo objetivo y justificado para la actuación de la empresa consistente en la imposibilidad de que la demandante cumpliera la totalidad de su jornada en Asturiana de Fertilizantes debido a la falta de horas contratadas por el cliente.

Otra consecuencia de lo anterior es que no existe vulneración del convenio colectivo aplicable, en concreto del artículo 41, pues la demandante no tiene garantizadas en el centro de trabajo en cuestión las 1782 horas a que hace referencia el precepto, presupuesto del que hay que partir para aplicar la 'frecuencia de trabajo, descansos y turnos equilibrada' de que habla el artículo, pues de seguirse la solución alcanzada en la sentencia es cuando se rompe el equilibrio buscado por la norma en tanto en cuanto la demandante no realiza la misma jornada en ese centro de trabajo que los otros trabajadores, sufriendo éstos, caso de seguirse la solución postulada en la sentencia, un mayor sacrificio en su jornada que la demandante que no está contemplado en la norma. Es por todo lo expuesto que el recurso ha de ser estimado y, en consecuencia, desestimada la demanda, sin que proceda analizar el recurso planteado por la trabajadora doña Candida por resultar innecesario.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la defensa de Eulen Seguridad, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Avilés de fecha 20 de febrero de 2017 , dictada en los autos 61/2017, que se revoca, y desestimando la demanda formulada por doña Herminia contra Eulen Seguridad, S.A., doña Candida y don Rodrigo , se absuelve a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.