Sentencia SOCIAL Nº 1683/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1190/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1190/2019
Recurso de Suplicación 001190/2019
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a cuatro de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001683/2019
En el Recurso de Suplicación 001190/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX , en los autos 000146/2018, seguidos sobre despido-
cantidad, a instancia de Roque asistido por el letrado Luis Verdu Cano, contra SANTISIMA TRINIDAD Y
SAN JOSE SA asistida por la letrada Victoria María Vidal Perez y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en
los que es recurrente SANTISIMA TRINIDAD Y SAN JOSE SA, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a.
D/Dª. Inmaculada C. Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda sobre despido formulada por D. Roque contra SANTISIMA TRINIDAD Y SAN JOSE SA y declarar improcedente el cese efectuado el 29-11-2017, condenando a SANTISIMA TRINIDAD Y SAN JOSE SA a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir a la parte actora en su puesto de trabajo o abonarle una indemnización en la cuantía de 28.274,42 €.Se advierte a las condenadas que caso de que opte por la readmisión la condena abarcará, además, el abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 57,41 € diarios, condena que abarcara desde el 30-11-2017 hasta el día de la notificación de la presente sentencia. Se advierte a la condenada que se entenderá que se efectúa la opción en favor de la readmisión, salvo que efectúe opción expresa a favor de la indemnización, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo Social, en plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma. Que, asimismo, debo estimar y estimo la reclamación de cantidad formulada por D. Roque contra SANTISIMA TRINIDAD Y SAN JOSE SA, debo condenar y condeno a SANTISIMA TRINIDAD Y SAN JOSE SA a que abone al demandante la cantidad de 1.596,52 €, así como la cantidad de 159,65 € en concepto de intereses por mora. Se absuelve al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de sus futuras responsabilidades legales.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales del trabajador: I-. El actor prestó servicios para la empresa demandada desde el 5-7-2005 hasta 29-11-2017 fecha en la que fue despido. La categoría del actor era la de conductor y su salario diario de 57,41 €, incluida prorrata de pagas extraordinarias. II-. El actor no ha ostentado la condición de representantes de los trabajadores.

SEGUNDO. Sobre los hechos relativos al cese, sobre el proceso de IT y sobre las atenciones médicas recibidas y los tratamientos prescritos: I-. Mediante comunicación escrita de fecha 28-11-2017 se despidió al actor con efectos desde el 29-11-2017 alegando transgresión de la buen fue contractual y abuso de confianza. En dicha misiva se afirmaba que el día 6-10-2017 el actor había realizado trabajos por cuenta ajena en una obra de construcción en la que estuvo desde las 10,46 horas hasta las 13,20 horas realizando trabajos de desescombro y carga y descarga. Se afirmaba que había arrastrado un contenedor de escombros y sacado escombros y cargado y descargado muebles de una furgoneta. También se imputaba al actor que ese mismo día sobre las 13,15 había ingerido bebidas alcohólicas en la vía pública.

Asimismo se la achacaba que ese mismo día, entre las 17,08 horas hasta las 13,20 horas había estado en un centro comercial cargando un jamón, una caja de botes de cerveza y una caja de leche. Por ultimo se le reprochaba que los días 8,10 y 15 de octubre había practicado ciclismo sobre las 7,30 horas solo o en grupo.

II-. El actor inicio proceso de IT el 3-7-2017, situación en la que permaneció hasta el 30-10-2017. El actor fue diagnosticado de síndrome ansioso con cuadro de ansiedad. III-.El día 3-7-2017 el actor acudió al servicio del urgencias del Hospital Universitario del Vinalopó por padecer nerviosismo, labilidad emocional, parestesias en manos, disconfort epigástrico e hiperventilación en relación a presión laboral en las últimas semanas, siendo diagnosticado de síndrome ansioso recomendándosele como tratamiento el siguiente: -reposo hasta visita al MAP. - control por MAP. - Diazepan 5mg si ansiedad. IV-. El actor durante su proceso de IT no tomó fármacos antidepresivos, prescribiéndosele benzodiacepina para episodios de crisis de ansiedad, recomendándole una vida normal y realizar actividades incluidas físicas que aporten bienestar para cuerpo y mente. V-. El actor es ciclista aficionado siendo habitual en el la practica de este deporte. VI-. De los hechos imputados en la carta de despido ha quedado acreditado lo siguiente: a- El día 6-10-2017 paseaba por la calle cuando se encontró a un buen amigo que le comentó que había vendido un bajo y que debían entregarlo ese mismo día pero que antes deberían sacar el escombro que había en dicho local, ya que habían precisado tirar una especie de mostrador de muro, y sacar unos muebles que allí se encontraban El amigo del actor le comentó que dicha labor la iba a realizar él junto con dos albañiles y le pidió que le echara una mano a lo que el demandante accedió y le ayudó en dicha labor entre las10,46 horas y las 13,20 horas, cuando se terminó la labor y el local esta limpio y listo para la entrega la esposa del propietario del local trajo un par de litros de cerveza que fueron consumidos por los que habían participado en la labor de limpieza y desescombro. b- El día 6-10- 2017, por la tarde, el actor acudió junto con su mujer a un centro comercial y juntos realizaron la compra de un jamón, una caja de botes de cerveza y una caja de leche. c- El actor los días 8,10 y 15 de octubre había practicado ciclismo, solo o en grupo, saliendo a las 7,30 de la mañana, sin que conste la hora de regreso.

TERCERO. Sobre la cantidad reclamada: I-. A la fecha del cese el actor tenía devengada la cantidad de 1.596,52 € según desglose que consta en el hecho noveno de su demanda y que, por razones de brevedad, se tiene aquí por reproducido.



CUARTO. Formalidades del procedimiento y proceso: I-. Se ha agotado el intento de conciliación.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte SANTISIMA TRINIDAD Y SAN JOSE SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa Santísima Trinidad y San José SA, frente a la sentencia que estimando la demanda presentada por D. Roque , declara la improcedencia de su despido, condenado a la recurrente a las consecuencias legales del mismo, así como al abono de la cantidad de 1.596,52€ con intereses de demora.

2. El primer motivo del recuro se redacta al amparo del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la 'ampliación del apartado 2º) VI.- de los hechos probados, o subsidiariamente un nuevo hecho probado VII.-', en base a los documentos obrantes en autos nº 204-205-carta de despido, y 316- informe detective privado, interrogatorio de parte y testifical, para que sea reconocido que: 'Que si bien pudo considerarse, dada la declaración y pruebas propuestas por la parte actora, al menos considerar igualmente, que con la actitud e iniciativa del propio actor, al menos considerar que se retrasaba por su dedicación a las actividades que venía realizando, la curación o mejoría de su padecimiento, para poderse emitir la correspondiente alta para su incorporación a su puesto de trabajo, por lo que dicha actitud puede considerase en todo momento, y retrasar la incorporación a su puesto de trabajo, siendo en consecuencia una provocación grave, que motiva la continuidad y retraso en la incorporación a su trabajo habitual'.

Tal como exige el art. 193-b) LRJS , en relación con el art. 196.3 del mismo texto legal , y la doctrina jurisprudencial sobre la materia, STS 3-3-98 y 11-12- 03 (rec. 63/03 ), 'la revisión de hecho -de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'.

Pues bien, en el presente caso la redacción propuesta por el recurrente constituye una conclusión valorativa de parte impropia de figurar en el relato fáctico, debiéndose tener en cuenta además que, por así disponerlo los artículos 193-b ) y 196.3 LRJS , en el recurso de suplicación la pretensión de que se revisen los hechos declarados probados por la sentencia de instancia no puede fundarse en la errónea valoración de la prueba testifical o de interrogatorio de parte (confesión judicial). Y, en cuanto al informe de una agencia de detectives debe recordarse que la cinta de vídeo y fotografías realizadas por los mismos profesionales no tienen fuerza revisora ya que los informes de los detectives privados, aun ratificados en juicio, no pierden por haberse incorporado al informe elaborado por la agencia de investigación, su verdadera naturaleza de prueba testifical incapaz de demostrar la equivocación evidente del juzgador conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 193 LRJS , tal y como afirma el Tribunal Supremo en sus sentencias de 10 de Febrero y 6 de Noviembre de 1990 . Por lo que el motivo debe desestimarse.



SEGUNDO .- 1. En el segundo motivo, redactado al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS , se propone una nueva redacción de los Fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto de la sentencia, indicando que la actitud del actor retrasó o agravó su curación, lo que supone mala fe, con cita del art. 7.1 del Código civil , y art. 54-2-d) del Estatuto de los Trabajadores , y supuso un grave perjuicio para los intereses de la empresa, incurriendo en grave transgresión de al buena fe contractual, con cita de STS de 15-6-1996 , solicitando se declare la procedencia del despido.

2. Como hemos señalado en sentencias anteriores al resolver supuestos semejantes en los que se imputa al trabajador la realización de actividades durante el periodo de incapacidad temporal, que tal conducta es contraria a la buena fe contractual, además de un posible fraude a la Seguridad Social, siempre que dichos trabajos, sean por cuenta propia o ajena, tengan una cierta intensidad y puedan de algún modo afectar a la correcta curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste en perjuicio de la empresa ( STS 22 de septiembre de 1.998 ). Ahora bien, también se ha señalado por la jurisprudencia que la situación de baja por incapacidad laboral no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación ( STS 14 de febrero 1984 ). Por lo que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( STS 29 de enero 1987 , 24 de julio de 1990 y 11 de abril de 2006 -recurso 1365/2005 ).

En el presente supuesto, de la relación de hechos declarados probados en la sentencia, a la que esta Sala queda vinculada al no haber prosperado su revisión, se desprende que el actor, con categoría profesional de conductor, ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal del 3-7-2017 al 30-10-2017, con diagnostico: síndrome ansioso con cuadro de ansiedad, teniendo recomendado realizar actividades físicas que aporten bienestar. El actor, el día 6-10-2017 paseaba por la calle cuando se encontró a un buen amigo que le comentó que había vendido un bajo y que debían entregarlo ese mismo día pero que antes deberían sacar el escombro que había en dicho local, ya que habían precisado tirar una especie de mostrador de muro, y sacar unos muebles que allí se encontraban. El amigo del actor le comentó que dicha labor la iba a realizar él junto con dos albañiles y le pidió que le echara una mano a lo que el demandante accedió y le ayudó en dicha labor entre las 10,46h y las 13,20h, cuando se terminó la labor y el local esta limpio y listo para la entrega la esposa del propietario del local trajo un par de litros de cerveza que fueron consumidos por los que habían participado en la labor de limpieza y desescombro. El día 6-10-17, por la tarde, el actor acudió junto con su mujer a un centro comercial y juntos realizaron la compra de un jamón, una caja de botes de cerveza y una caja de leche. Los días 8,10 y 15-octubre el actor había practicado ciclismo, solo o en grupo, saliendo a las 7,30h de la mañana, sin que conste la hora de regreso. De lo expuesto, no cabe concluir que la actividad realizada por el actor entrañe una trasgresión de la buena fe contractual, pues dada su dolencia psíquica no se aprecia que la actividad física desempeñada retrasase su curación, ni puede concluirse que compatibilizase su situación de IT con el trabajo por cuenta ajena, ya que según declara probado el Magistrado de instancia se trató de una activad puntual por razones de amistad. Por lo que el recurso debe ser desestimado.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de SANTISIMA TRINIDAD Y SAN JOSE SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.3 de los de Elche, de fecha 8-enero-2019 , en virtud de demanda presentada a instancia de Roque ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1190 19. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a cinco de junio de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.