Sentencia SOCIAL Nº 1686/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2409/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2409/17-C, sentencia nº 1686/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a treinta de Mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1686/18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús , representado por el Sr. Letrado D. Antonio
Davila Cobo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 0273/16;
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa
el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra SICROM SERVICIOS DE SISTEMAS Y COMUNICACIONES S.L. y ENDESA INGENIERIA S.L., en demanda de despido y fijeza electiva, se celebró el juicio y el 31 de marzo de 2017 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) El actor Jesús , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos por orden y bajo la dependencia de la empresa demandada SICROM SERVICIOS DE SISTEMAS Y COMUNICACIONES SL, desde el 13.7.2006 y con la categoría profesional de Operador de Ordenador, siendo su salario diario a efectos de despido de 54,64 euros, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo de la citada fecha, cuyo objeto era la prestación de servicio técnico informático para ENDESA INGENIERIA hasta su finalización, que fue convertido en indefinido en fecha de 13.7.2010.

2º) La empresa ENDESA INGENIERIA SL suscribió en fechas de 26.6.2006, 17.7.2010 y 1.1.2015 sucesivos contratos de arrendamiento de servicios con la empresa SICROM SERVICIOS DE SISTEMAS Y COMUNICACIONES SL, para la realización integral por esta última empresa de la actividad de soporte técnico informático.

3º) La prestación del servicio indicado era efectuado por la empresa SICROM SERVICIOS DE SISTEMAS Y COMUNICACIONES SL en un local sito en la Avenida de Montesierra n.º 36 de Sevilla, perteneciente a la empresa DECESARIS SA y arrendado para tal fin, en el que se ubicaban los tres trabajadores, entre ellos el actor, adscritos al soporte técnico informático que prestaban al personal de ENDESA mediante la atención de las incidencias que aquellos les comunicaban por la aplicación informática GISTI, correo electrónico o teléfono, y que eran priorizadas por el responsable del departamento de sistemas de ENDESA, Modesto .

Para la realización de dicho servicio, los trabajadores de SICROM contaban con mobiliario de oficina, internet, teléfono, correo electrónico corporativo y fax, así como con la referida aplicación GISTI, todo ello proporcionado por su empresa, si bien los ordenadores y el sistema operativo informático fueron suministrados por ENDESA, para facilitar el soporte correspondiente on line, y contaban con una tarjeta de esta empresa con la mención 'empresa colaboradora' para acceder a las instalaciones de la misma para la resolución de problemas en los equipos de los usuarios.

El horario de dichos trabajadores era de 7 a 23 horas y el del personal de ENDESA de 9 a 15 horas, y las vacaciones, permisos y ausencias eran comunicados y autorizados por SICROM, bien directamente o a través de Paulino , trabajador de esta empresa y jefe del proyecto de Endesa, el cual a su vez las comunicaba a la empresa principal a efectos de garantizar la prestación del servicio.

Asimismo, la empresa SICROM procedió a organizar cursos de formación para el actor.

4º) En fecha de 1.12.2015 la empresa ENDESA INGENIERIA SL comunicó a SICROM SERVICIOS DE SISTEMAS Y COMUNICACIONES SL la extinción del contrato de arrendamiento de servicios de 1.1.2015, con efectos del 31.1.2016.

5º) Con fecha 29.1.2016 la empresa demandada notificó al actor la carta de despido que obra a los folios 252 a 253 de las actuaciones, que se da por reproducida en aras a la brevedad, por la que se procedía a la extinción de su contrato de trabajo por causas productivas y organizativas con efectos del día 31.1.2016, reconociéndole una indemnización de 10.611,96 €, que le fue ofrecida el mismo día mediante pagaré bancario, así como otro pagaré por la suma de 2.379,91 € por falta de preaviso, que fueron rechazados por el actor.

6º) El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad o condición de representante legal de los trabajadores.

7º) El actor instó conciliación ante el CMAC, con el resultado de 'sin avenencia'. '

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado por ambos codemandados.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido y de fijeza electiva, se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados mediante la adición de un hecho nuevo; como la infracción de los arts. 97 y 105.2 LRJS , art. 6_0024art>24 CE , arts. 51 a 53 ET , y de la jurisprudencia con el argumento de que no se le facilita en la comunicación de cese ningún dato que acredite la necesidad de amortizar su contrato, ni si dispone de mas centros, ni de cual es la plantilla, ni a cuantos se han cesado.

Se denuncia la infracción del art. 43 ET , en relación con la jurisprudencia y doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo con el argumento de que se dan los requisitos necesarios para que sea declarada la existencia de cesión ilegal de trabajadores.



SEGUNDO.- El recurrente pretende el que se adicione un hecho que diga el que se encuentra unido a los autos, en los f. 443 a 530, numerosas órdenes de trabajo dadas por el Sr. Modesto , técnico de Endesa Ingeniería S.L., a lo que no se accede al no ser lo querido adicionar hechos sino un medio de prueba y una conjetura, que se contradice con lo que, ahora sí, con valor de hecho figura en el FDº 3º cuando se nos dice que 'el Sr. Modesto , .../... actuaba como coordinador del servicio de SICROM de soporte informático respecto de su empresa, .../... (limitándose) a priorizar las incidencias que tenían que ser atendidas por los mismos, actuación que igualmente se deriva de los correos electrónicos .../... que los turnos se organizaban entre ellos (los trabajadores de SINCROM), exigiendo(seles) sólo la cobertura del servicio, y que su horario era de 7 a 23, siendo de 9 a 15 el horario de Endesa, .../... Respecto a su ubicación, .../... trabajaban en un módulo aparte, sin personal de ENDESA y que no fichaban por huellas como este último, y que entraban en sus instalaciones con tarjeta de visitante distinta a la de los trabajadores de Endesa. .../... que los equipos CPU eran de Endesa porque debían contar con la misma plataforma informática y que no se les dio formación ni EPIS.'.

Además, dejado inalterado el HP 3º, lo ahora pretendido es contradictorio.



TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción de los arts. 97 y 105.2 LRJS , art. 6_0024art>24 CE , arts. 51 a 53 ET , y de la jurisprudencia con el argumento de que no se le facilita en la comunicación de cese ningún dato que acredite la necesidad de amortizar su contrato, ni si dispone de mas centros, ni de cual es la plantilla, ni a cuantos se han cesado.

Al actor se le comunicó un despido objetivo por fin de contrata mercantil con la entrega de la indemnización que legalmente procede luego si el art. 52.c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni se encuentra obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante en la misma, el motivo fracasa.

Así, es constante la jurisprudencia ( SSTS 19-3-02 RJ 5212 ; 21-7-03 RJ 7165) que fija el que la empresa no está obligada a reubicar al trabajador, sin que haya norma que obligue al empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio pues es obvio que probablemente solo conseguiríamos trasladar el problema de centro de trabajo.

Además, la empresa no tiene la obligación de comunicar en la carta de despido los trabajadores de su plantilla ni los centros de trabajo existentes ni el número de trabajadores que han cesado en los tres meses anteriores a producirse el despido; pero es que esas alegaciones, se hacen ahora, y no están en el escrito de demanda del hoy recurrente, por lo que la ahora recurrente está introduciendo mediante este recurso de suplicación elementos nuevos a debatir, aspecto éste prohibido en sede extraordinaria de suplicación: es una cuestión nueva que no puede ser objeto de un recurso de suplicación por lo que conforme a la STS de 26- 09-01, RJ 323, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

También, el hoy recurrente ni prueba solicitó. Es su negligencia la causante de lo que ahora se nos alega como infracción.



CUARTO.- La sentencia de la instancia efectúa un control de concurrencia de causa de despido y que dicha causa invocada y aplicada es razonable, y que no es una actuación arbitraria del empleador ni de conveniencia, como venimos diciendo en las SSTSJA Sevilla de 10-11-2016, rec 3053/16, 17-11-2016, rec 3320/15 es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la reducción de una contrata es una causa productiva que justifica la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores innecesarios para ejecutar la contrata , así las SSTS de 7 de junio de 2007 (rec. 191/06 ), 31 de enero y 12 de diciembre de 2008 (rec. 1719/07 y 4555/07), de 16 de septiembre de 2009 ( rec. 2027/08), de 29 de noviembre de 2010 ( rec. 3876/09) dictada por el Pleno de la Sala , de 16 de mayo de 2011 (rec. 2727/10 ), 26 de abril de 2.013 (RJ 2013/4767 ) y la más reciente de 30 de junio de 2.015 (JUR 2015/205293) que declaran: ' ...la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción.

A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende.' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2009 (RJ 2009, 6157) -rcud. 2027/2008 -, reiterando doctrina anterior). Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores (ya se sostuvo así en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162) -rcud. 3099/1995 -).'.



QUINTO.- La denuncia de la infracción del art. 51 ET amen de ser cuestión nueva resulta que de los documentos citados, f. 272 a 284, son bajas de las que cinco lo son por fin de contrato temporal, dos son bajas voluntarias, y seis por despido objetivo, entre el que se encuentra el ahora recurrente, por lo que en ningún caso se supera el umbral de 10 trabajadores en empresas de menos de 100 trabajadores a los efectos del art. 51 ET ; y, además de los seis despidos objetivos, dos de ellos son el 24 mayo 2016 y 1 junio de 2016, alejados de los 90 días de referencia del art. 51 ET en relación a la fecha de extinción contractual del ahora recurrente. En suma, no existe infracción alguna del art. 51 ET .



SEXTO.- Se denuncia la infracción del art. 43 ET , en relación con la jurisprudencia y doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo con el argumento de que se dan los requisitos necesarios para que sea declarada la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

El motivo fracasa por las razones que siguen: 1. El hecho de que el actor hubiera podido prestar servicios en otra entidad, con anterioridad a SICROM SERVICIOS DE SISTEMAS Y COMUNICACIONES S.L., como adjudicataria del servicio de soporte técnico informático por parte de ENDESA, no constituye indicio alguno de cesión ilegal.

2. La disposición de una tarjeta de identificación proporcionada por ENDESA no constituye indicio alguno de cesión ilegal, puesto que el servicio de soporte técnico informático contratado requería en ocasiones de asistencia presencial o in situ, lo que implicaba el acceso del personal de SICROM a las instalaciones de ENDESA (vid HP 3º: dicha tarjeta era distinta a la que se entrega al personal de ENDESA, prevista para personal de empresas colaboradoras).

3. Como ya adelantábamos en el FDº 2º, de los f. 443 al 530 no se infiere el que todos los servicios prestados por éste eran controlados por el Sr. Modesto pues lo acreditado es que actuaba como coordinador del servicio por parte de ENDESA, encargándose éste únicamente de priorizar incidencias y comunicar tales prioridades para su resolución.

4. Respecto a otras circunstancias como el horario, los medios técnicos y la infraestructura empresarial de SICROM de las que inferir el prestamismo laboral, lo acreditado fue que SICROM cuenta con la infraestructura empresarial necesaria para la prestación de sus servicios, que los trabajadores de SICROM contaban con mobiliario de oficina, internet, teléfono, correo electrónico corporativo, fax, así como con la aplicación GISTI, que los horarios de trabajo, vacaciones y permisos, eran gestionados y fijados por SICROM (vid HP 3º y FDº 3º con valor de hechos).

En suma, no concurren indicios de los que inferir que estamos ante una contratación formal por parte de SICROM.

Fracasados todos y cada uno de los motivos del recurso, se confirma la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 0273/16, en los que el recurrente fue demandante contra SICROM SERVICIOS DE SISTEMAS Y COMUNICACIONES S.L. y ENDESA INGENIERIA S.L., en demanda de despido y fijeza electiva, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.