Sentencia SOCIAL Nº 1687/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 968/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906734420201000085

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 968/2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Despidos 384/2018

Recurrente: Caridad, Erica, Mauricio, Concepción, Coro, Cristina, Debora , Gabriela y Elena

Representante: LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI

Recurrido: VALORIZA FACILITES, S.L.U., MILEMA LIMPIEZAS, S.L., Remigio y MINISTERIO DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE

Representante:SALOMON SERFATY BITTAN y RAFAEL GAMEZ CARRILLOABOGACIA DEL ESTADO DE MALAGA

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintiuno de octubre de dos mil veinte.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 1687/20

En el recurso de Suplicación interpuesto por Caridad, Erica, Mauricio, Concepción, Coro, Cristina, Debora , Gabriela y Elena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Melilla, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Caridad, Erica, Mauricio, Concepción, Coro, Cristina, Debora , Gabriela y Elena sobre despido siendo demandado Valoriza Facilites, S.L.U., Milema Limpiezas, S.L., Remigio y el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de noviembre de 2020 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Las demandantes han prestado servicios de limpiadoras por cuenta y orden de diferentes empresas cuya actividad ha sido la limpieza de diversos centros del Ministerio de Educación en la Ciudad, de lunes a viernes y en concreto: 1) Caridad, fija discontinua,con horario de 15.00 a 20.00 horas en el centro IES Enrique Nieto; antigüedad de 28.2.05, y salario mensual de 715,49 euros; 2) Concepción, fija de plantilla con horario de 15.00 a 17.00 en el IES Virgen de la Victoria, antigüedad de 2.11.10 y salario mensual de 544,99 euros; 3) Coro, fija discontinua con horario de 15.00 a 20.00 horas en el centro IES Enrique Nieto, antigüedad de 30.11.04 y salario mensual de 715,75 euros; 4) Elena, fija discontinua con horario de 15.00 a 20.00 horas en el centro IES Enrique Nieto, antigüedad de 5.3.12, y salario mensual de 679,68 euros; 5) Gabriela, fija discontinua, con horario de 14.00 a 21.00 horas en la Escuela de Arte, antigüedad de 1.12.05 y salario mensual de 999,60 euros; 6) Debora, fija discontinua, con horario de 16.00 a 20.00 horas, en la Escuela de Arte, antigüedad de 2.3.09 y salario mensual de 559,42 euros; 7) Cristina, fija discontinua, con horario de 8.00 a 13.00 y de 15.00 a 19.00 horas en el IES Enrique Nieto; antigüedad de 2.7.03 y salario mensual de 999,60 euros; 8) Mauricio, fijo de plantilla con horario de 12.00 a 13.00 y de 15.00 a 17.00 horas dos días a la semana en la Escuela de Artes y de 15.00 a 17.00 horas tres días en el IES Virgen de la Victoria, antigüedad de 2.10.'09 y salario mensual de 1453,99 euros; 9) Erica, fija discontinua con horario de 14.00 a 21.00 horas en la Escuela de Artes, antigüedad de 3.9.07 y salario mensual de 995,10 euros, ostentando la condición de delegada de personal desde el 20-5-16.

- Obrante en las actuaciones, - acontecimiento 131 del expediente digital- figura vida laboral de las demandantes cuyo contenido doy por reproducido.

SEGUNDO.- Unido al escrito de demanda figuran las comunicaciones escritas recibidas por las actoras en fecha de 30 de Junio de 2018 cuyo contenido doy por reproducido.

TERCERO.- En fecha de 20 de Julio de 2018 tuvo lugar acto de conciliación ante la UMAC, previa papeleta presentada el 9-7-18, con el resultado de intentada sin efecto.

CUARTO.- En fecha de 16 de Julio de 2018 las actoras dirigen escrito al Ministerio de Educación - unido al escrito de demanda y cuyo contenido doy por reproducido-.

QUINTO.- Resta indicar lo siguiente:

1.- La codemandada Valoriza ha prestado el servicio de limpieza en los centros educativos dependientes del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte de esta ciudad, en virtud de pliego de clausulas administrativas particulares y prescripciones técnicas obrantes en el expediente y cuyo contenido doy por reproducido.

2.- Unido así mismo a la documental aportada por el Ministerio obrante en el expediente - 3/5/19- figura el contrato de servicio formalizado en fecha de 16 de Junio de 2017, cuyo contenido doy por reproducido, así como del pliego de prescripciones técnicas ( cláusula 8) y de los contratos suscritos el 2 de Julio de 2018 ( IES Enrique Nieto); 9 de Julio ( Escuela de Arte Miguel Marmolejo) y 12 de Julio de 2018 ( IES Virgen del Victoria).

- Igualmente obrante en el expediente - documental adjunta a escrito del Ministerio de fecha 10-7-19, figura la facturación expedida por éste respecto de los servicios de limpieza en el Instituto Enrique Nieto respectivamente el 14-9-18, 13-11-18, 10-12-18 y 31-12-18 a la mercantil Milema codemandada, cuyo contenido doy por reproducido, así como del contenido del escrito de alegaciones efectuado el 22-7-19 ( acontecimiento 103 del expediente digital)

3.- En fecha de 26 de Marzo de 2018, Valoriza comunica al Ministerio de Educación su voluntad de no prorrogar dicha contratación - doc, 1 del ramo de prueba de Valoriza cuyo contenido doy por reproducido-, así como del escrito dirigido en fecha de 20-6-18 remitido a dicho Ministerio - doc. 2 del mismo ramo probatorio, y de la respuesta recibida en fecha de 25-6-18 - doc. 3 de ramo de prueba de Valoriza-.

4.- En fecha de 29 de Junio de 2018 Valoriza dirige escrito al Ministerio indicado comunicando la cesación del servicio en fecha de 30-6-18 , doc. 4 del ramo de prueba de Valoriza, cuyo contenido doy por reproducido, así como el de los correos mantenidos con el Ministerio en fechas de 29 de Junio y 20-7-18 ( docs 5 y 6 del ramo de prueba de Valoriza).

5.- Unida al ramo de prueba de Valoriza, -doc. 6- correo electrónico remitido el 20-7-18 a dirección corporativa de la codemandada Milema, cuyo contenido doy por reproducido

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre despido promovida por los actores y declara que el cese de los mismos acaecido con fecha 30 de junio de 2018 debe ser calificado como un despido improcedente, condenando a la empresa codemandada Milema Limpieza S.L. a optar entre la readmisión de los trabajadores en las mismas condiciones de trabajo que tenían antes del despido y con abono de los correspondientes salarios de tramitación o dejar definitivamente extinguida la relación laboral a fecha de 30 de junio de 2018 con abono de las respectivas indemnizaciones que figuran en el fundamento de derecho tercero de la sentencia; absolviendo a los codemandados Valoriza Facilities S.A.U. y Ministerio de Educación, Cultura y Deporte de las pretensiones deducidas en la demanda Contra dicha sentencia de instancia interpone recurso de suplicación la representación de los demandantes, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la adición de dos hechos probados nuevos del siguiente tenor literal respectivo: A) 'Que a la trabajadora demandante Doña Debora, por Valoriza Facilities S.A.U., cuando se le adjudicó el servicio, se le reconoció una antigüedad de 2 de marzo de 2009, subrogándose Valoriza en su contrato de trabajo, constando todo ello en sus nóminas salariales, en especial, la del último mes trabajado para esa empresa, junio de 2018, percibiendo como complemento de antigüedad tres trienios a razón del 4%, el 12% del salario base, tal y como establece el artículo 28 del convenio colectivo de aplicación'; y B) 'La representante legal de las trabajadoras no fue informada en ningún momento por Valoriza de su intención de no prorrogar el contrato con la Administración; que llegada la fecha de extinción de ese contrato, decidió seguir con el servicio y que el 30 de junio de 2018 daba por extinguidos todos los contratos de trabajo pero con derecho a la subrogación de sus contratos con la empresa entrante'.

Debe estimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado A), pues la misma encuentra debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en los recibos de salarios de Doña Debora (acontecimiento número 151, documentos número 55 a 57), desprendiéndose de dichos recibos que la empresa Valoriza Facilities S.A.U. tenía reconocido a la indicada trabajadora una antigüedad de 2 de marzo de 2009, abonandole incluso el correspondiente complemento de antigüedad por tres trienios, a razón del 4% del salario base por cada trienio. A mayor abundamiento, en el acto del juicio las demandadas en ningún momento impugnaron o cuestionaron esta antigüedad de la referida actora que ya se hacia constar en la demanda. Por contra, debe desestimarse la adición fáctica solicitada en el apartado B), pues la misma no encuentra debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende incorporar al relato fáctico; siendo de resaltar que los únicos documentos invocados al respecto por la recurrente son la demanda iniciadora de las presentes actuaciones y el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Melilla, los cuales no constituyen medios hábiles para la revisión fáctica pretendida, puesto que ninguno de ellos acredita de manera fehaciente e indubitada que la empresa Valoriza Facilities no informase a la representación legal de las trabajadoras de su intención de no prorrogar el contrato con la Administración.

SEGUNDO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 28 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la Ciudad de Melilla y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores. Alega la parte recurrente que debe reconocerse a la trabajadora Doña Debora una antigüedad de 2 de marzo de 2009, por lo que el cálculo de la indemnización por despido improcedente debe realizarse conforme a la referida antigüedad.

Debe estimarse este primer motivo de censura jurídica, pues, tal y como hemos analizado al examinar el anterior motivo de revisión fáctica, la antigüedad que debe reconocerse a la referida actora a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente debe ser la de 2 de marzo de 2009, dado que esa era la antigüedad que le tenía reconocida la empresa Valoriza Facilities S.A.U. para la que venía prestando servicios en el momento de su cese acaecido el 30 de junio de 2018, la cual incluso le venía abonando el correspondiente complemento de antigüedad previsto en el artículo 28 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la Ciudad de Melilla, a razón de una cuantía del 4% del salario base por cada trienio. En consecuencia, la indemnización por despido improcedente a abonar a la referida actora debe ascender a la cantidad reclamada en el recurso de 6296,02 €, teniendo en cuenta esta antigüedad de 2 de marzo de 2009 y el salario que figura en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia.

TERCERO:Que con idéntico amparo procesal, se formula el tercer y último motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 24. 11 y 52 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la Ciudad de Melilla; 44 del Estatuto de los Trabajadores y Directiva 2001/23/CE, así como de las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que señala. Alega la parte recurrente que efectivamente en el presente caso se ha producido un supuesto de subrogación empresarial, pero la responsabilidad sobre las consecuencias de los despidos no debe recaer únicamente sobre la empresa entrante (Milema Limpiezas S.L.), sino también sobre la empresa saliente (Valoriza Facilities S.A.U.), pues la misma no informó a la representación legal de los trabajadores de la subrogación y continuó prestando el servicio después de comunicar a la Administración la rescisión de la contrata de limpieza de los centros educativos dependientes del Ministerio de Educación en la Ciudad de Melilla.

Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que en los supuestos de sucesión de contratas o concesiones para la prestación de servicios sólo se produce subrogación empresarial si se transmite la unidad productiva o si así viene determinado en el convenio colectivo aplicable o lo prescribe el pliego de condiciones de la concesión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 diciembre 1997, 18 marzo 2002 y 29 mayo 2008, entre otras muchas). Efectivamente, la jurisprudencia unificada sostiene que para que exista la transmisión de empresas regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores no basta con el hecho de que se haya producido una mera sucesión de contratas para la prestación de un servicio determinado, pues es de todo punto necesario que además se haya producido la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación, ya que la transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada, debiéndose tener en cuenta que el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio. En definitiva, la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica, concepto que remite a un conjunto organizado de personas y elementos patrimoniales. Para determinar si ha existido o no sucesión de empresas, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.

Ahora bien, según la doctrina comunitaria, que compendia ampliamente y analiza la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 abril 2009, en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de manera duradera una actividad en común puede constituir una actividad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continúa con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial de los trabajadores del anterior empresario. Por el contrario, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión empresa, si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.

En definitiva, como indican las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2013, 27 de abril de 2015 y 12 de julio de 2016, en los supuestos de sucesión de contratas la subrogación no opera de una manera automática en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sino que para que se produzca tiene que concurrir alguna de estas tres circunstancias:A) Que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales, esto es un conjunto organizado de elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, sin que pueda considerarse a la contrata ni a la concesión administrativa como unidad productiva autónoma a los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación; B) Que aunque no haya habido transmisión de activos patrimoniales, el nuevo empresario entrante no sólo continúe con la actividad de que se trate, sino que también se haya hecho cargo de una parte esencial de los trabajadores del anterior empresario, siempre y cuando se trate de sectores cuya actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra; y C) Que aún no concurriendo transmisión de elementos patrimoniales o personales, la subrogación se encuentre expresamente prevista en el convenio colectivo aplicable o en el pliego de prescripciones de la contrata o concesión administrativa.

Pues bien, la primera nota no consta que concurra plenamente en el supuesto de autos, ya que aunque haya podido haber una cierta transmisión de elementos patrimoniales no es suficiente al respecto, pues la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es bastante para afirmar que existe transmisión de una entidad económica, sino que es necesario que se haya producido la entrega al nuevo contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, lo que no consta haya ocurrido en el presente caso. Tampoco se ha producido en el supuesto de autos la transmisión de elementos personales, ya que el nuevo contratista no se ha hecho cargo de los trabajadores que venían prestando servicios en la contrata para el anterior empresario. Ahora bien, la subrogación se encuentra expresamente prevista en el convenio colectivo aplicable, pues el artículo 24 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la Ciudad de Melilla establece la obligación para la empresa entrante de hacerse cargo de todos los trabajadores de la empresa saliente que hubiesen estado adscritos a la contrata durante los cuatro meses anteriores a la finalización de la misma, condición que cumplían todas las actoras; encontrándose además prevista expresamente la subrogación en los términos de la nueva contratación del servicio realizada por la empresa entrante con la Administración. Es más, el hecho de que efectivamente se ha producido una subrogación empresarial ha sido reconocido en la sentencia de instancia y ello no se discute en el recurso, pues la empresa entrante ni siquiera ha recurrido la sentencia.

Lo único que se discute es, si partiendo de la base de que efectivamente se ha producido una subrogación empresarial y que la empresa entrante Milema Limpiezas S.L. ha subrogado a la empresa saliente Valoriza Facilities S.A.U. en la prestación del servicio de limpieza de los centros escolares dependientes del Ministerio de Educación en la Ciudad de Melilla, debe declararse o no una responsabilidad solidaria de ambas empresas en las consecuencias de la declaración del cese de las actoras como un despido improcedente. Pues bien, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores no prevé la posibilidad de una responsabilidad solidaria de la empresa cedente y cesionaria en los supuestos de sucesión de empresas, pues el número 1 del referido precepto indica que el nuevo empresario quedará subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, mientras que el número 3 del repetido precepto establece una responsabilidad solidaria del anterior y el nuevo empresario únicamente respecto de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas, pero no respecto a las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión como pueden ser las consecuencias de un despido improcedente producido al negarse la nueva empresa a asumir a los trabajadores de la empresa anterior, a pesar de encontrarse legalmente obligada a ello. Es cierto que el número 8 del repetido artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece que la empresa cedente se encuentra obligada a facilitar a los representantes legales de los trabajadores información sobre determinados extremos en los supuestos de subrogación empresarial, pero, independientemente de que en el presente caso no consta si esa información se ha producido o no, la falta de cumplimiento de este requisito en modo alguno puede producir como consecuencia la existencia de una responsabilidad solidaria de la empresa saliente en las consecuencias del despido improcedente del que resulta responsable la empresa entrante, pues ello no se encuentra expresamente previsto en ningún precepto legal. Todo lo anterior nos lleva a desestimar este último motivo de censura jurídica, debiendo recaer las consecuencias del despido improcedente única y exclusivamente sobre la nueva prestataria del servicio Milema Limpiezas S.L., tal y como hace la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parteel recurso de suplicación interpuesto por la representación de las trabajadoras contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Melilla con fecha 15 de noviembre de 2019, en autos sobre despido seguidos instancias de Caridad, Erica, Mauricio, Concepción, Coro, Cristina, Debora , Gabriela y Elena contra Milema Limpiezas S.L., Valoriza Facilities S.A.U. y Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, revocando la sentencia de instancia en el exclusivo sentido de fijar la cuantía de la indemnización por despido improcedente de la actora Doña Debora en la suma de 6296,02 €, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'