Sentencia Social Nº 1688/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3784/2006 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Recurso 3.784/06 - Sentª 1.688/07

Recurso nº 3.784/06 (R)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a diecisiete de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1.688/2.007

En los Recursos de Suplicación interpuestos uno por la Mutua Asepeyo y otro por D. Franco contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 323/05; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en sendas demandas acumuladas sobre incapacidad permanente promovidas por los recurrentes contra el otro recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Azuvi Sevilla, S.L., se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 27 de abril de 2006, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimaban las demandas.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- D. Franco , figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, bajo el número NUM000 , siendo su profesión habitual la de camionero.

2º.- En fecha 6 de noviembre de 2002 el actor causó baja por sufrir accidente por lumbalgia aguda el 31 de mayo de 2002 al descargar unos pales de cajas, cuando se hallaba prestando servicio para la empresa Azuvi Sevilla, S.L., que tenía concertado los riesgos con la mutua Asepeyo. En fecha 14 de septiembre de 2004 fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades recayendo resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16 de diciembre de 2004 por la que se le declara afecto de una invalidez permanente parcial con derecho al percibo de una indemnización calculada sobre una base reguladora de 1.669,98 ?, siendo responsable la Mutua Asepeyo a tenor de un cuadro clínico de hernia discal L5-S1 radiculopatía crónica S1 artrodesis instrumentada L5-S1.

3º.- El 16 de diciembre de 2003 el actor sale de su vivienda y realiza diversas gestiones conduciendo el vehículo de su propiedad, por la tarde realiza tareas de albañilería en una vivienda ubicada en una parcela de su propiedad, en la azotea de la misma, a la que accede mediante una escalera de mano; el 18 de diciembre de 2003 el actor realiza diversas gestiones conduciendo su vehículo.

4º.- Mediante sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de los de esta ciudad de fecha 11 de marzo de 2004 se desestima la demanda formulada por Asepeyo, declarando que el proceso de I.T. que inicia el actor el 31 de mayo de 2002 es el mismo que el iniciado el 29 de julio de 2002 y el 6 de noviembre de 2002, siendo todo ello de la contingencia de accidente de trabajo. Dicha sentencia es confirmada en suplicación el 25 de mayo de 2005 .

5º.- La mutua Asepeyo estima que las lesiones deben ser calificadas como lesiones permanentes no invalidantes o como derivadas de enfermedad común. Formulando reclamación previa y demanda al efecto, el trabajador estima que el cuadro que presenta debe ser calificado de invalidez permanente total derivada de la contingencia de accidente de trabajo, formulando reclamación previa el 4 de marzo de 2005 y demanda el 15 de abril de 2005. "

TERCERO.- Tanto la Mutua como el trabajador demandante recurrieron en suplicación contra tal sentencia, impugnándose ambos recursos por el trabajador demandante y la Mutua, respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras sufrir un accidente de trabajo, el trabajador, camionero de profesión, fue declarado afecto de incapacidad permanente parcial para esa profesión, derivada de accidente de trabajo por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ante esa resolución presenta demanda, la Mutua responsable de la prestación, con la petición principal de que se declarara que la incapacidad permanente reconocida deriva de enfermedad común, y la subsidiaria de que se reconociera al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, y el trabajador, pretendiendo que se le declarara afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo. La sentencia desestima ambas demandas, y frente a la misma presentan recurso tanto la Mutua como el trabajador, manteniendo las pretensiones de la demanda, aunque la Mutua invierte la prioridad de ambas peticiones.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la Mutua propone la modificación de los hechos declarados probados en los ordinales segundo y tercero de la sentencia recurrida, a fin de que se sustituyan los redactados por el juzgador de instancia por la alternativa que propone.

Como ha expuesto esta Sala en otras ocasiones, reiterada doctrina jurisprudencial ha puesto de manifiesto que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez " a quo", de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso. En cuanto a los documentos como medio adecuado para la revisión de los hechos probados, se ha mantenido que han de ser literosuficientes para el fin que se pretende, es decir, que han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

De lo dicho se deduce que ambas peticiones revisorias han de ser desestimadas, pues el informe de Ingeniero Técnico Industrial ya ha sido valorado por la juzgadora, que no ha aceptado sus conclusiones, y es que además el perito utiliza valoraciones ajenas a su ciencia para su elaboración, como son las de la incidencia que tienen las lesiones que presenta en la realización de las tareas propias de aquella profesión. Tampoco las periciales médicas citadas en el recurso son suficientes para lograr el resultado pretendido, pues ya fueron valoradas conjuntamente con el dictamen médico de síntesis, dándole superior prevalencia a este sobre aquellos, sin que haya razones para modificar la valoración realizada por la juzgadora de instancia, pues de la confrontación entre esos informes no se deduce de forma inequívoca que haya incurrido en error en su valoración. Por otro lado, la prueba de detectives privados carece de fuerza revisoria (TS, stc de 24 de febrero de 1992) y fue ya valorada por la Juez "a quo" no pudiendo primar frente a su objetivo e imparcial criterio, el subjetivo e interesado de la parte. Por lo dicho, procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- Por el trabajador recurrente también se postula, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación del hecho probado segundo , formulando la redacción alternativa que propone en el motivo. Prescindiendo de las valoraciones jurídicas -la de que no era posible la revisión de la primera propuesta del EVI hasta dos años después, con independencia de que si se considerara que se había producido algún defecto procedimental en el expediente administrativo que le hubiera causado indefensión lo pudiera haber denunciado en el recurso, por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que no se hace por el trabajador-, sí procede añadir a ese hecho probado que "en fecha 14.09.2004 fue reconocido por el EVI, que con fecha 22.09.04 efectúa propuesta de declaración de incapacidad permanente total para su profesión de camionero, fijando la fecha de revisión en el 22.09.06, siendo aceptada y elevada a definitiva por la D.P. del INSS. Posteriormente, el 17.11.2004 el EVI emite otra propuesta de declaración de incapacidad permanente parcial, recayendo resolución de 16.12.2004 por la que se le declara afecto de incapacidad permanente parcial". Y ello con independencia de la trascendencia que tenga este dato para la resolución del recurso, pues pudiera concedérsela el T.S. en caso de que se admitiera el recurso que pudiera plantearse contra esta sentencia, y en definitiva su contenido se deduce, sin género de dudas, de los documentos invocados en su apoyo, que son literosuficientes para el fin postulado.

CUARTO.- Por la Mutua se formula otro motivo, esta vez con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se denuncia que la sentencia ha interpretado erróneamente el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definitorio de la incapacidad permanente parcial. También mantiene en la solicitud que se declare, subsidiariamente, que deriva de enfermedad común, pero no cita precepto o jurisprudencia al respecto que pueda haber infringido la sentencia recurrida, lo que ya sería suficiente para desestimar esta petición subsidiaria. No obstante, siendo firme la sentencia que declaró que la incapacidad temporal derivaba de accidente de trabajo, y coincidentes las lesiones que han dado lugar a una y otra incapacidad, esa sentencia firme ha de desplegar, en cuanto a la declaración de contingencia de la incapacidad permanente, los efectos positivos de la cosa juzgada, según ha resuelto el T.S., en sentencias de 14 de abril de 2005 y 13 de junio de 2006 , entre otras.

Respecto a si el trabajador está afecto o no de la incapacidad permanente parcial, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio , que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137 , observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. Hay que recordar que la redacción aún vigente del artº 137,3 del TR de la LGSS describe la Incapacidad Permanente Parcial para el ejercicio de la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, pues según reiterada doctrina, el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado, que no rígido STCT de 4 de abril de 1978 , a determinar en cada caso concreto STCT de 13 de diciembre de 1976 ; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978 y por ende que el trabajo desempeñado resulta más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo STCT de 5 de diciembre de 1975 , al tiempo que no es la lesión sino la «merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza»; partiendo de esta doctrina y del menoscabo físico que sin duda padece a consecuencias del accidente laboral, es claro que conserva prácticamente íntegra la capacidad para realizar todas las funciones propias de su profesión habitual.

Pues bien, del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, se deduce que el actor, a consecuencias del accidente, padece hernia discal L5-S1, con radiculopatía crónica S1, tras artrodesis L5-S1. Con ese cuadro secuelar, está claro que el trabajador no puede realizar tareas que requieran movilidad extrema del raquis cervical, ni que supongan sobrecargas más que moderadas del raquis lumbar, lo que no deja lugar a dudas de que el mantenimiento del nivel de rendimiento previo al accidente supone un esfuerzo muy superior al normal, estando impedido para realizar, al menos, y ya veremos hasta que punto cuando examinemos el recurso del trabajador, algunas de las tareas de su profesión habitual, que le pueden obligar a realizar, incluso, paradas más frecuentes que las exigidas por la normativa de circulación por la imposibilidad de mantenimientos posturales durante lapsos elevados de tiempo.

QUINTO.- El trabajador recurrente también formula un motivo destinado a la modificación de los hechos probados, al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 143 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social . Pero, entendemos, que en este caso no se ha producido la revisión por mejoría de una incapacidad permanente previamente reconocida -ni se ha incoado expediente de revisión por mejoría-, ya que no se había dictado la resolución reconociendo la prestación por incapacidad permanente total, sino únicamente una propuesta que, aun elevada a definitiva, fue modificada con anterioridad al dictado de la resolución que le reconoció afecto de incapacidad permanente parcial. Por ello, no entendemos que se haya infringido lo dispuesto en el precepto invocado como infringido. Y siendo esta la única infracción denunciada al respecto, no pudiendo la Sala construir de oficio otro motivo no alegado por la parte, procede desestimarlo.

En el segundo motivo que formula con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia que la sentencia ha infringido el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Ante todo, para resolver este motivo, nos remitimos a lo ya dicho en el anterior fundamento de derecho cuarto, añadiendo que el precepto que se invoca como denunciado establece que por incapacidad permanente total se considera la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como ya decíamos anteriormente, el trabajador, en definitiva, a consecuencias del accidente, padece hernia discal L5- S1, con radiculopatía crónica S1, tras artrodesis L5-S1. Por otro lado, también es relevante para determinar el grado de afectación funcional que le provoca este cuadro clínico-residual el contenido del hecho probado tercero de la sentencia, en el que se describe que el trabajador fue observado en dos ocasiones conduciendo vehículos de motor y lo que es más relevante, subiendo a la azotea de una vivienda de su propiedad por una escalera de mano y realizar en la misma diversas tareas de albañilería. Evidentemente, ello parece indicar que el actor puede realizar esfuerzos, al menos, moderados. Y aunque no es extraño que esté limitado para tareas que impliquen mantenimientos posturales muy prolongados, hasta el punto de que se vea obligado a realizar paradas para descansar con cierta relativa frecuencia, entendemos que puede conducir un camión con práctica normalidad, aunque con ese límite, con la debida profesionalidad y eficacia, conservando además la capacidad suficiente para realizar las normales tareas de mantenimiento del vehículo. Estaría más limitado para la realización de tareas de carga y descarga, que normalmente se realizan con palets y carretillas mecánicas, y en todo caso con auxilio de otras personas, y la limitación para esta tarea no justifica que se considere incapacitado para "todas o las fundamentales tareas" de esa profesión de camionero, aunque las vea dificultadas como ya vimos anteriormente. Por todo ello, procede la desestimación del motivo y, por tanto, también del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador.

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por la Mutua Asepeyo y D. Franco contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2006 por el Juzgado de lo Social número Seis de Sevilla , recaída en autos sobre incapacidad permanente, en sendas demandas acumuladas promovidas por los recurrentes contra el otro recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Azuvi Sevilla S.L. , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la Mutua demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina 1006, sita en c/ Barquillo num 49 de Madrid.

Se condena a la Mutua recurrente a la pérdida de las consignaciones y depósito efectuados para recurrir, a los que se les dará el destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Igualmente se condena a dicha mutua al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado del actor por la impugnación del recurso en cuantía de 350 ? que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 L.P.L.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.