Sentencia Social Nº 1688/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1520/2013 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1520/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/002185

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0002185

SENTENCIA Nº: 1688/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de octubre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI,Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA,Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSScontra la sentencia del Juzgado de lo Social num. dos de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 11 de abril de 2.013 , dictada en proceso sobre OSS, y entablado por Severino frente a ECHEMAR S.L y INSS Y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI,quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' PRIMERO.-D. Severino , cuyas circunstancias personales se especifican en el encabezamiento de la demanda presentada, prestó servicios para Echemar, S.L., desde el 1 de junio de junio de 1976 solicitando la jubilación parcial con efectos de 10/10/2011.

Al actor le era de aplicación a sus relaciones laborales el Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera

SEGUNDO.-Le fue reconocida pensión de jubilación por resolución del INSS de fecha 20 de marzo de 2012 en importe del 85 % de la base reguladora de 1.798,94 euros.

TERCERO.-Frente a la resolución dictada se interpuso reclamación previa solicitando una base reguladora superior. Dicha reclamación fue desestimada por resolución expresa de la Entidad Gestora.

CUARTO.-Las bases de cotización del período desde 2005 fueron incrementadas por encima del incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o en el correspondiente sector, debido a un incremento salarial derivado de la unificación o equiparación salarial con otro trabajador de la empresa de la misma categoría y funciones trabajadores, y en compensación de la disponibilidad horaria y funcional.

QUINTO.-La Inspección de Trabajo emitió informe en fecha 13 de febrero de 2012, estableciendo que desde marzo de 2005 presenta una base de cotización coincidentes con el tope máximo vigente cada año, por lo que entiende que si bien no se ha comprobado una actuación fraudulenta par a obtener prestaciones que no le correspondían, estima que el incremento de bases no es justificado y que tal incremento obedeció a un nuevo concepto salarial de forma unilateral y voluntaria por la empresa. por lo que entiende que se ha producido un incremento desde febrero de 2007 a enero de 2008 de un porcentaje del 63,39%

SEXTO.-Las bases de cotización reales dan lugar a una base reguladora de 2.160,19 euros, que resulta pacífica de estimarse la pretensión actora (folios141 Y 142). Los efectos de 10/10/2011 y el porcentaje aplicable del 85%'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMO la demanda interpuesta Severino , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS y Echemar, S.L. en reclamación por diferencias de la base reguladora de JUBILACIÓN, y declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación a tenor del 85% de una base reguladora de 2.160,19 euros, y con efectos de 10/10/2011, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al INSS al abono de las diferencias derivadas del presente reconocimiento'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado .

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Severino solicita se le reconozca su pensión de jubilación parcial teniendo en cuenta para el cálculo de la base reguladora de su prestación los incrementos en las bases de cotización operados desde marzo de 2005, de forma que, considerando no acreditada la existencia de una subida salarial fraudulenta desde dicha fecha, declara que debe percibir la pensión sobre un 85% de una base reguladora mensual de 2.160,19 euros y no sobre la de 1.798,94 euros reconocida por el INSS, por la representación letrada de esta Entidad Gestora se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el demandante.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postula doble revisión en el relato de hechos declarados probados.

Antes de proceder a su análisis hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

En primer lugar, con remisión al folio 68 de los autos, se pide la siguiente adición al final del hecho probado primero: 'El art. 16 de dicho Convenio establece que 'Las horas de disponibilidad no podrán ser compensadas económicamente sino que se compensarán en tiempo libre dentro del año mediante acuerdo entre las partes. De no llegarse a un acuerdo en la modificación planteada, cada una de las partes elegirá la mitad de las mismas''.

No se accede a lo solicitado -sin perjuicio de la valoración que de ese precepto luego pueda efectuarse en virtud de las denuncias jurídicas formuladas- por tratarse de una norma convencional cuya constatación tiene adecuada cabida no en los hechos declarados probados sino en el examen de infracciones de normas o jurisprudencia por la vía contemplada en los arts. 193 c ) y 196.2 de la LRJS .

En segundo lugar se insta la supresión del hecho probado cuarto, señalando la recurrente que no ha quedado acreditada ni la equiparación salarial del actor con otro trabajador ni su disponibilidad horaria o funcional, procediendo, en cualquier caso, la compensación de esa disponibilidad con días libres y no económicamente, tal como se recoge en informe de la Inspección de Trabajo.

Derivándose el contenido dado al ordinal fáctico cuarto de la convicción alcanzada por la Juzgadora en virtud de la prueba aportada y practicada, no puede accederse a la supresión solicitada sobre la base de que recoge extremos que no han sido acreditados, puesto que ello obligaría a este Tribunal al examen de la totalidad de actividad probatoria desarrollada, función que, tal como resulta de la doctrina antes mencionada, le está vedada. Otra cosa es la compensación que pueda aplicarse a la disponibilidad horaria y funcional del actor, cuyo examen no procede en este momento.

TERCERO.-El motivo segundo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de los apartados 2 , 3 y 4 del art. 162 de la Ley General de la Seguridad Social .

Señala el INSS que nos encontramos ante bases de cotización que no pueden tenerse en cuenta para la determinación de la base reguladora debido a que, respondiendo a un incremento de casi el doble en el salario del actor, abonado bajo el concepto de 'incentivos' que suponen un 89,405% del salario mensual total percibido, están injustificados porque: a) no puede vincularse a la disponibilidad que se le exigía al actor en el trabajo porque el art. 16 del Convenio Convenio aplicable (el de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Gipuzkoa) no recoge su remuneración económicamente sino con días libres; b) la equiparación a las bases de cotización y el salario del trabajador D. Raúl no ha sido acreditada en el juicio ni ante la Inspección de Trabajo; c) tampoco se ha acreditado ni documentado el gran incremento de trabajo, pedidos o facturación que pudiera justificarlo; y d) no ha habido modificación contractual ni cambio de categoría profesional ni de grupo de cotización del actor.

El art. 162 de la LGSS invocado por la recurrente establece como norma general que, sin perjuicio de que la cuantía de las pensiones se determine en función de la totalidad de las bases por las que se haya efectuado la cotización durante los períodos que se señalen, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector.

Se exceptúan de la anterior norma general los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional o por cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general, pero debiendo estarse a la referida norma general cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas. En ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite antes referido (incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, del correspondiente sector) cuando hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación.

Vista la regulación anterior, lo primero que podría entenderse es que, resultando de los datos obrantes en los autos que los incrementos salariales y, por consiguiente, de bases de cotización, con los que se vio favorecido el Sr. Severino a partir del mes de marzo de 2005 (incrementos que superaban el del medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable), se produjeron por decisión de la empresa en virtud de sus facultades organizativas, debe estarse a la norma general que impide computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años por encima de esos límites. Ahora bien, debe efectuarse la valoración sobre la totalidad de los extremos que han resultado acreditados para determinar si puede estimarse concurrente el elemento fraudulento que según la Entidad Gestora impide acceder a la pretensión del demandante, sobre todo teniendo en cuenta que el informe de la Inspección de Trabajo, tantas veces aludido en el recurso y que ha servido de base a la resolución administrativa, recoge que ' no resulta posible desvirtuar en el momento de verificarse la presente actuación inspectora la veracidad de dicha justificación' (refiriéndose a la justificación de la empresa del incremento de bases), y que ' a pesar de la toma en consideración de las constataciones antes señaladas, no se ha comprobado fehacientemente en la presente actuación inspectora la existencia de actuaciones fraudulentas con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan'.

En primer lugar debe destacarse que, habiéndose procedido al incremento de las bases de cotización cuya legalidad se cuestiona en marzo de 2005, cuando el Sr. Severino tenía 55 años, mientras que la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación parcial que se le ha reconocido es de 10.10.2011, es decir, habiendo mediado entre ambas fechas 6 años y 7 meses, sin otra prueba que refuerce lo contrario, difícilmente puede anularse la validez de aquellos incrementos por responder a un pacto alcanzado exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una edad próxima a la jubilación.

Sin que haya prosperado la supresión del hecho probado cuarto en vía revisoria, no pueden rechazarse como causas que motivaron el incremento salarial del actor su equiparación al salario de otro trabajador de la empresa con igual categoría y funciones, al tiempo que se compensaba su disponibilidad horaria y funcional.

Aunque sostiene el INSS que no se ha acreditado la equiparación de las bases de cotización y el salario del actor a las del trabajador D. Raúl , debe destacarse que, habiéndose facilitado por la empresa al subinspector actuante también el D.N.I. del citado trabajador, fácilmente la Entidad Gestora pudo comprobar dicho extremo a través de sus bases de datos.

En cuanto a la imposibilidad de vincular el incremento a la nueva disponibilidad horaria y funcional del demandante puesto que el art. 16 del Convenio aplicable solo permite hacerlo con tiempo libre y no económicamente, hemos de tener en cuenta lo que dispone dicho precepto:

'Artículo 16. Jornada laboral.

( ... )

Disponibilidad de horas:

A. Dentro de la jornada ordinaria de trabajo, la Dirección de la Empresa que tenga estipulado un calendario laboral, podrá disponer de hasta un máximo de 65 horas anuales durante 2007 y siguientes, que podrá utilizar tanto para atender emergencias, plazos de entrega con márgenes muy estrictos cuyo no cumplimiento pueda implicar la pérdida del pedido o cliente, etc., como, en caso contrario, en momentos de disminución de la actividad por causas del mercado, cartera de pedidos, que puedan afectar al normal desarrollo de la Empresa.

En cualquier caso, la utilización de las horas de disponibilidad a que se hace referencia en el párrafo anterior, no podrá implicar ningún incremento en la jornada anual que tenga establecida la Empresa.

El aumento o disminución de las horas como consecuencia de la utilización de las horas de disponibilidad arriba mencionadas, podrá afectar a la totalidad de la Empresa, secciones de la misma o a trabajadores individualmente.

Para que sea de obligado cumplimiento la orden dada para atender lo anteriormente citado, será suficiente y, necesario, salvo acuerdo en cualquier otro sentido entre la Dirección de la Empresa y la representación de los trabajadores, que se cumplan los siguientes requisitos:

1. Preaviso de 72 horas a los afectados y a la representación de los trabajadores en la Empresa, con información por escrito de las razones que lo justifican.

2. Cuando la utilización de la disponibilidad horaria consista en el aumento de horas de trabajo, éste se efectuará incrementando hasta 9 horas la jornada de los días que figuren como de trabajo en los correspondientes calendarios de la Empresa.

Excepcionalmente podrá la Dirección de la Empresa ordenar el trabajo en otros días distintos, excluidos domingos, festivos, puentes y vacaciones, pero estos días no podrán exceder de 4 al año. En estos casos, la jornada no podrá ser inferior a 6,30 horas ni superior a 9.

3. Cuando la utilización de la disponibilidad horaria consista en la disminución de horas, ésta se efectuará reduciendo en todo (hasta un máximo de cinco días) o en parte (como máximo de hasta dos horas diarias) la jornada de los días que por calendario corresponda trabajar.

Su compensación se efectuará aumentando hasta 9 horas la jornada de los días que por calendario, corresponda trabajar o, excepcionalmente, en otros días distintos, excluidos domingos, festivos, puentes y vacaciones, pero éstos no podrán exceder de 4 al año, sin que en ningún caso pueda verse incrementado el número de días de trabajo que corresponda trabajar anualmente a cada trabajador.

Las horas de disponibilidad no podrán ser compensadas económicamente sino que se compensarán en tiempo libre dentro del año mediante acuerdo entre las partes. De no llegarse a un acuerdo en la modificación planteada, cada una de las partes elegirá la mitad de la mismas.

B. Las Empresas que hagan uso de la facultad que se recoge en el presente artículo deberán ponerlo en conocimiento de la Comisión Mixta, sita en la calle Portuetxe bidea, n.º 9 de Donostia-San Sebastián, informando de las razones que lo han motivado e indicando número de trabajadores afectados y, número de horas globales utilizadas o a utilizar.

C. La disponibilidad de horas no es de aplicación a la jornada del conductor'.

Pues bien, si atendemos a la redacción anterior (los subrayados son nuestros), vemos que la disponibilidad horaria contemplada al regular la jornada laboral se refiere a un uso de un número concreto máximo anual de horas para atender emergencias, plazos de entrega con márgenes muy estrictos cuyo no cumplimiento pueda implicar la pérdida del pedido o cliente, etc., o, en caso contrario, en momentos de disminución de la actividad por causas del mercado, cartera de pedidos, que puedan afectar al normal desarrollo de la Empresa, procediéndose a su compensación en tiempo libre dentro del año y no económicamente. Dichos supuestos excepcionales, que no conllevan -fuera de los días concretos a los que afecta- un cambio en las condiciones de trabajo de los afectados, no son equiparables a la disponibilidad horaria y funcional que le fue requerida al actor, que lejos de tener un carácter coyuntural, fue asumida voluntariamente por el mismo como nueva condición incorporada a su relación laboral a cambio de un incremento salarial (el fundamento de derecho tercero admite la existencia de un pacto), modificación que no conllevaba necesariamente una plasmación contractual ni, a falta de mejor prueba, un obligatorio cambio de categoría profesional o de grupo de cotización.

En consecuencia, sin que se haya acreditado la vulneración de ninguno de los preceptos invocados en el recurso, previa desestimación del mismo, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.233-1 LPL ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 )

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Donostia-Gipuzkoa, dictada el 11 de abril de 2013 en los autos nº 425/2012 sobre base reguladora de prestaciones de jubilación, seguidos a instancia de D. Severino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Echemar SL, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1520/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1520/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.