Sentencia Social Nº 1689/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 532/2006 de 31 de Mayo de 2006

Encabezamiento

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C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1689/06

ILTMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILTMO.SR.D.JUAN TERRON MONTERO

ILTMO.SR.D.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Treinta y uno de Mayo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de Suplicación núm. 532/06, interpuestos por EL INSS Y LA TGSS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE JAEN en fecha 7 de Noviembre de 2005 en Autos núm. 366/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Cristina en reclamación sobre INVALIDEZ contra EL INSS Y LA TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de Noviembre de 2005 , por la que se estimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Da. Cristina , mayor de edad, nacido el día 26 de Julio de 1945, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM000 y encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría profesional de auxiliar de enfermería.

2º.- Que el actor inició un proceso de incapacidad temporal el día 8 de julio de 2003 por enfermedad común y el día 31 de enero de 2005 se inició de oficio expediente administrativo de declaración, en su caso, de incapacidad permanente, por agotamiento de la incapacidad temporal.

3º.- Que el día 11 de marzo de 2005 se emitió Informe médico de síntesis por el facultativo del INSS con el siguiente juicio diagnóstico: Carcinoma de mama estadio T-2 NO MO con tratamiento médico quirúrgico con vaciamiento de axilar, con limitación de funcionalidad en MSD, y menoscabo para las actividades con sobrecarga importante del MSD (el vaciamiento ganglionar cursa con retracción y afectación linfática por la exéresis por lo que se desaconseja la actividad de auxiliar de clínica que exige la manipulación de enfermos (aseo cambios de postura etc) dado el estado inicial de la enfermedad (T-2) y la ausencia de extensión a otros órganos, puede realizar cualquier otra actividad sin estos requerimientos.

4º.- El día 31 de marzo de 2005 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor se encuentra afecto de incapacidad permanente en grado de total y el día 31 de marzo de 2005 la Dirección provincial del I.N.S.S. dictó resolución reconociendo al actor en situación de incapacidad permanente total, con derecho a una pensión equivalente al 75% de la base reguladora.

5º.- Que la actora no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa el día 10 de mayo de 2005, solicitando la incapacidad permanente absoluta y el día 13 de Junio de 2005 la Dirección Provincial de Jaén del I.N.S.S. dictó resolución denegatoria de la declaración de incapacidad reclamada por el actor, por no desvirtuar sus alegaciones y prueba que aportó, el contenido de la resolución recurrida.

6º.- La base reguladora asciende a 1.357'77 euros.

7º.- La demanda fue presentada el día 4 de Julio de 2005.

8º.- El día 15 de enero de 2004 se le practicó a la actora tumorectomía de CSE/MD y vaciamiento axilar de 3 niveles, fue sometida a tratamiento quimio-radioterapia; actualmente padece carcinoma de mama estadio T-2 NO MO con tratamiento médico quirúrgico con vaciamiento de axilar; se detectan en estudio gammagráfico realizado el 8 demarzode2005focos hipercaptacióncompatibles conproceso inflamatorio-degenerativo, con ligeros síntomas degenerativos en columna dorsal, con osteoporosis asociada. La actora padece dolores óseos en pies manos y hombros y cefaleas con mareos. Y las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta lo son para esfuerzos físicos, fundamentalmente con afectación de MSD estando pendiente de revisiones en oncología y reumatología.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por EL INSS Y LA TGSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de incapacidad, se articula el presente escrito de Suplicación por la representación Letrada de la Seguridad Social, con amparo procesal en el art. 191.c) de la LPL dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 137.5 del TRLGSS. El recurso ha sido impugnado de contrario. SEGUNDO .- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, entendiendo éste que las dolencias que presenta la trabajadora actora no son susceptibles de ser calificadas como Incapacidad Permanente Absoluta sino meramente total para su profesión habitual, infringiéndose con ello por aplicación indebida el art. 137.5 de la LGSS .

Reiterada doctrina jurisprudencial ha puesto de relieve que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

Teniendo en cuenta que la actora nacida el 26.7.45 con las dolencias que presenta siendo sometida tanto a tratamiento de quimioterapia como quirúrgico por el carcinoma que padece que en la actualidad focos de hipercaptacion, presentando dolores tanto en manos como pies, hombros y cefaleas con mareas es por lo que se entiende que la misma no puede someterse a un horario y ritmo de trabajo por muy sedentario o liviano que sea con un mínimo de rendimiento , en consecuencia procede la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso interpuesto por la Entidad Gestora, al entender que la actora se encuentra en incapacidad permanente absoluta para todo tipo de actividad laboral .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EL INSS Y LA TGSS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE JAEN en fecha 7 de Noviembre de 2005 , en Autos seguidos a instancia de DOÑA Cristina en reclamación sobre INVALIDEZ contra EL INSS Y LA TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en el plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.