Sentencia Social Nº 1689/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3836/2008 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 3836/08

Recurso contra Sentencia núm. 3836/08

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintiuno de mayo de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1689/09

En el Recurso de Suplicación núm. 3836/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DIECISIETE de Valencia, en los autos núm. 177/08, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Marcelino , asistido del Letrado D. Ricardo Artal Bonora, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 1 de septiembre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Marcelino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Sobre incapacidad permanente total para la profesión habitual; debo absolver y absuelvo de la misma a la demandada.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Marcelino, vecino de Gandia, nacido el día 1 de abril de 1977, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 e incluido en el régimen general de la misma a consecuencia de los servicios prEstados como Albañil. SEGUNDO.- Se presenta solicitud de incapacidad permanente en fecha 2 de julio 2007, alegando que es por accidente no laboral y tramitado así el expediente , en el que se hace constar que se encuentra de baja por incapacidad temporal desde el día 9 de mayo de 2005, en fecha 2 de noviembre de 2007 el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades sobre la base del siguiente cuadro clínico residual HERNIA DISCAL C5 y limitaciones funcionales de "NO SE APRECIAN LIMITACIONES SIGNIFICATIVAS EN LA ACTUALIDAD SUSCEPTIBLES DE DETERMINACIÓN OBJETIVA", acordó formular propuesta por la no calificación del actor como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Y en tal sentido resuelve el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en Resolución de 14 de noviembre de 2007, en la que se hace constar además que no reúne el periodo mínimo de cotización de 15 años para la absoluta desde la situación de no alta , ni cumplir el requisito de que al menos un quinto de este periodo se encuentre el los diez años anteriores al hecho causante. Se agotó la vía administrativa con resolución de fecha 1 de febrero de 2008. TERCERO.- El actor sufrió accidente no laboral el día 9 de mayo de 2005, iniciando un proceso de incapacidad temporal que se agota el 8 de noviembre de 2006 y prorroga por la MUTUA MC hasta el 23 de marzo de marzo de 2007; que la impugna y es desestimada por sentencia del juzgado de lo Social nº 15 de Valencia de fecha 30 de enero de 2008 . CUARTO.- Que el actor padece a consecuencia de accidente no laboral: -HERNIA DISCAL C5-C6. FOCALIZACIÓN HERNIARIA CENTROLATERAL IZQUIERDA. SIN SIGNO DE MIELOPATIA. EVOLUCION CRÓNICA CON EPISODIOS AGUDOS. SIN LIMITACIONES SIGNIFICATIVAS EN LA ACTUALIDAD. - HERNIA DISCAL DORSAL TH6-TH7. QUINTO.- Que la base reguladora de la prestación que se demanda por incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión habitual asciende a la cantidad de 244,71 ?. SEXTO.- El actor acredita 1.156 días cotizados, incluidos los asimilados por el prorrateo de pagas extraordinarias; siendo exigibles desde la situación de no alta, según la Resolución administrativa impugnada, 5.475 días.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte demandante se interpone recurso de suplicación frente a la Sentencia que desestimó su demanda tendente al reconocimiento al actor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil.

A tal fin, estructura el recurso a través de dos motivos, el primero, al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicitando la revisión fáctica, y el segundo, relativo al apartado c) del citado precepto, por entender la existencia de infracción jurídica.

Respecto del primer motivo, relativo a la revisión fáctica , solicita diversas modificaciones de los hechos probados.

Así, solicita la revisión del hecho probado primero, para adicionar lo siguiente a la profesión de albañil : " especialista en estructura", lo cuál fundamenta al folio 49 y que sirve para acreditar con mayor precisión la profesión del actor, a la cuál, debe accederse por el fundamento solicitado, y por derivarse del propio informe de valoración médica.

Igualmente , solicita la modificación del hecho probado quinto, para que se sustituya la base reguladora de 244, 71 euros por la de 672, 47 euros, lo que fundamenta en el folio 108, relativo al cálculo de la base reguladora aportada por el INSS para mejor proveer, la cuál estima errónea, habida cuenta que la prestación tiene su origen en accidente no laboral, siendo el método de cálculo en 24 mensualidades a elegir por el interesado en los últimos siete años , dividida por 28, a la cuál debe accederse, según se argumentará en el motivo relativo a la infracción de normas jurídicas.

Solicita la adición de un nuevo hecho probado : "En Sentencia del juzgado de Primera Instancia uno de Gandia de 6 de mayo de 2005, se reconoce que el actor se le reconoció incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil tras accidente de tráfico sufrido en 1999 , en virtud de mareos, vértigos y cefaleas", adición que se fundamenta a los folios 90 a 98, y especialmente al folio 93, y que estima relevante al reflejar la Jurisdicción Civil, con anterioridad a la valoración del EVI, que ya existía una incapacidad permanente parcial ya en 1999 , cuya adición debe ser desestimada por carecer de trascendencia en el orden jurisdiccional social lo resuelto por otros órdenes jurisdiccionales, en el supuesto el civil, al no existir vinculación alguna de jurisdicciones.

También solicita la adición al hecho probado cuarto tras la frase : "hernia discal dorsal th6-th7" lo siguiente: "de situación central posterior, con discreta lateralización derecha y con componente de extrusión y migración cefálica que condiciona obliteración de la columna anterior de líquido cefalorraquídeo y deformidad del contorno medular anterior", adición que la fundamenta en el folio 53 de los autos, en que consta la RNM de 21 de julio de 2005 , y que estima relevante al establecer con mayor precisión la afectación a dicho nivel, teniendo en cuenta que la hernia mencionada , ni tan siquiera consta en el informe de síntesis, a cuya revisión no cabe acceder por carecer de trascendencia para el fallo, además de que el padecimiento de la hernia discal dorsal ya aparece en la resultancia fáctica de la Resolución recurrida.

Como última revisión fáctica, propone añadir al hecho probado quinto la siguiente frase : "la base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 36,20 euros diarios" , la cuál fundamenta al folio 71 de los autos, sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de Valencia, que enjuicia el período de IT y que consta en su hecho cuarto, la cuál no cabe adicionar, al carecer de eficacia revisoria, además de que como se verá en la fundamentación jurídica será innecesario analizar la base reguladora al desestimarse la pretensión tendente al reconocimiento de la incapacidad permanente.

SEGUNDO- Igualmente, invoca, al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, como motivo dedicado a la censura jurídica , al objeto de examinar el derecho aplicado en la Sentencia, entendiendo como infringidos, el artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real decreto Legislativo 1994, de 20 de junio, entendiendo que procede la concesión al actor de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil.

Alega la parte recurrente, que la patología del actor es crónica, y los episodios agudos se van a producir con la sobrecarga cervical, que es circunstancial a la actividad habitual del demandante, de albañil , por lo que el desarrollo de su actividad va a suponer la reagudización de su patología, y un evidente factor de agravación de la misma, además de que la afectación cervical se agravará al realizarse la actividad en alturas y superficies poco estables, proveyéndose una situación de peligro para sí mismo, e incluso para compañeros de trabajo , siendo significativo que ya en el año 2000, le fuera reconocida por la Jurisdicción Civil una incapacidad permanente parcial, y que en el año 2005, dicha Jurisdicción, tras informe del médico forense, establezca que el demandante sufre intensa sintomatología de miembro superior, mareos, vértigos y cefaleas.

Igualmente, con carácter subsidiario al anterior motivo , por interpretación errónea del art. 136.3 de la Ley General de la Seguridad Social, ya que, en el supuesto de no estimarse la incapacidad permanente total, reclama la parcial, reiterando los argumentos anteriores.

Como tercer motivo, invoca infracción por interpretación errónea del art. 15 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, ya que , si la contingencia protegida se originó por accidente no laboral, el cálculo de la base reguladora aportado por el INSS es incorrecto, ya que, debe elegirse por el beneficiario un periodo de 24 meses en los siete años anteriores al hecho causante, siendo el período elegido entre noviembre de 2003 a octubre de 2005, totalizando las bases de cotización en dicho período, folio 198, la cantidad de 18.829, 17 euros , que dividido por 28 supone una base reguladora de la incapacidad permanente total por accidente no laboral de 672, 47 euros.

TERCERO.- La incapacidad permanente total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva , son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.TS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (S.T.S. 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas , que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J.. de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS TSJ DE Navarra (AS 19993650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que , como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente , debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias , o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí, distinta a la profesión de origen".

CUARTO.- El motivo no cabe sea acogido. El actor padece, esencialmente, una hernia discal C5-C6 sin signos de mielopatía, y otra hernia discal dorsal T6-T7 presentando una evolución crónica con episodios agudos, y sin limitaciones significativas en la actualidad , de lo que se infiere que si bien la profesión de albañil exige la realización de esfuerzos físicos, no se evidencia del cuadro patológico descrito, que no pueda desarrollar ni todas ni las esenciales funciones de su profesión, habida cuenta , de no constar una especial relevancia de las hernias padecidas, constando más bien un carácter leve de las mismas, indicando los hechos probados que no tiene limitaciones significativas, por lo cuál, y sin perjuicio de poder acudir puntualmente a la incapacidad temporal, no cabe concluir , con el cuadro y limitaciones descritos en los hechos probados, en la concurrencia de la incapacidad permanente total solicitada , y sin que quepa, necesariamente, asociar los episodios agudos de la enfermedad de forma constante al trabajo que puede realizar.

Y por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial para dicha profesión, a igual conclusión cabe llegar con los hechos probados indicados, ya que, no existe prueba evidente, que la incomodidad que pueda suponerle la realización de parte de su actividad profesional como albañil, alcance al mínimo legal del 33% establecido para acceder a la pretensión de incapacidad permanente parcial , ya que, se indica que carece de limitaciones significativas en la actualidad.

Respecto de la tercera norma citada como infringida , referida a la base reguladora de la prestación de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de albañil, devine, al desestimarse la pretensión principal en intrascendente, siendo innecesaria la resolución sobre la misma.

Por todo ello , cabe concluir, que no habiéndose acreditado la existencia de la infracción jurídica denunciada en relación a las pretensiones principalmente deducidas, de incapacidad permanente total o parcial para la profesión habitual de albañil del actor, el recurso debe ser desestimado, y la Resolución recurrida confirmada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Marcelino, asistido del letrado D. Ricardo Artal Bonora contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. DIECISIETE de Valencia de fecha 1 de septiembre de 2008 en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad, en reclamación de invalidez, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.