Sentencia Social Nº 1689/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1032/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: LAU

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001032/2015

NIG: 3501644420140008596

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001689/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000842/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido María del Pilar

Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001032/2015, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000174/2015 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000842/2014-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. María del Pilar , en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 22 de abril de 2015 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- La parte actora está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de ordenanza. Nació el NUM000 -1954.

2.- Inició la via admnistrativa solicitando la prestación y se dictó resolución la Dirección Provincial del INSS en fecha 27-06-2014 en la que se consideraba que la actora no estaba afecta a ningún grado de invalidez .

3.- La actora interpuso reclamación previa, petición que fue desestimada.

4.- La base reguladora de la prestación es la de 1535,81 euros mensuales y la fecha de efectos 5-06-2014.

5.- La parte actora padece las siguientes patologias: TRASTORNO DEPRESIVO CRONICO REFRACTARIO AL TRATAMIENTO .FIBROMIALGIA REUMATICA SEVERA TRATADA CON OPIACIOS CON DOLOR Y CANSANCIO PERMANENTE.(pericial del Dr Padron).

6.- Estuvo trabajando hasta el 16-10-2014, momento en que inció IT.TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Estimando la demanda interpuesta por María del Pilar contra INSS en reclamación por INVALIDEZ, debo declarar y declaro a la actora en situación de invalidez permanente absoluta, condenando al INSS al abono de una pensión del 100% sobre la base reguladora de 1.535,81 euros y efectos de 5-06-2014, con más revalorizaciones y mínimos legales y descuentos que procedan.'CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Dª María del Pilar , nacida el NUM000 /1954; con profesión habitual de Ordenanza; y le declara afecta de una incapacidad permanente absoluta, condenando al demandado a abonarle una pensión del 100% de su base reguladora mensual de 1.535,81 €, y con efectos de 05/06/14.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la referida resolución judicial, se declare ajustada a Derecho a Resolución del INSS, declarando a la actora sin incapacidad.

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal de la actora, Sra. María del Pilar .

SEGUNDO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , el recurrente denuncia la infracción del art. 136, en relación con el art. 137.5, ambos preceptos del TRLGSS.

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede la Sala trae a colación, por todas, su sentencia de fecha 27/01/2015 -(Rec. n º 576/14 )-, y en cuyo Fundamento de Derecho TERCERO se señala:

' TERCERO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , el recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 TRLGSS.

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede la Sala trae a colación, por todas, su sentencia de fecha 04/05/2012 -(Rec. nº 101/2010 )- y en cuyo Fundamento de Derecho TERCERO se señala:

'TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral alega el INSS la infracción del artículo 137 de la LGSS .

El art.137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social determina que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, e interpretando el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de enero de 1.988 y 30 de enero de 1.989 el art.135 del texto de 1.974 de idéntico contenido que el actual, afirma que cada caso ha de contemplarse individualmente para calificar el grado de invalidez, pues aquel depende de la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado.

En relación con la fibromialgia que padece la actora, como dice la sentencia del TSj de Asturias de 25-11-11 , 'es una enfermedad crónica y compleja, caracterizada por cursar con dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en las personas que la sufren, aceptándose como criterios diagnósticos(criterios de clasificación de la American College of Rheumatology 1990) dos: -Una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales); además de existir dolor en el esqueleto axial con una de las cuatro posibilidades (raquis cervical, dorsal, región lumbar, pared torácica anterior).- Dolor a la presión digital en, al menos, 11 de los 18 puntos elegidos, los llamados 'tender points', que corresponden a las áreas más sensibles del organismo (Estos puntos están en el cuello, en los hombros, en el pecho, en la cadera, en la rodilla y en el codo, es decir, en hemicuerpo derecho e izquierdo, así como por encima y por debajo de la cintura).

La definición de la enfermedad es meramente sintomática, y por ello no resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que, por lo general, no baste con la existencia de un diagnostico de fibromialgia para el reconocimiento de una incapacidad permanente, sino que lo determinante es la repercusión funcional en cada caso concreto, ya que puede oscilar entre resultar irrelevante y carecer de trascendencia funcional a, por el contrario, imposibilitar a quien la padece para realizar cualquier actividad por liviana que esta sea, de tal manera que solamente se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves.'

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del TSJ de Cataluña de 6-10-11 , según la cual 'esta Sala viene declarando reiteradamente que su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado (STSJ Catalunya STSJ, del 03 de noviembre del 2010 (ROJ: STSJ CAT 8529/2010) Recurso: 431/2010 . En efecto, tiene dicho la Sala que 'la fibromialgia puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, la ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético' ( STSJ Catalunya de 10 de diciembre de 2005 /), habiéndose apreciado el grado de absoluto de incapacidad en los casos en que existe una severidad notoria de la fibromialgia : STSJ, Social sección 1 del 03 de noviembre del 2010 (ROJ: STSJ CAT 8520/2010)Recurso: 1120/2010 STSJ, Social sección 1 del 22 de abril del 2010 (ROJ: STSJ CAT 4507/2010)Recurso: 3575/2009 .

También se aprecia el grado de absoluta cuando concurre con otras enfermedades significativas como depresiones graves o severas, (vid STSJ Catalunya 23 marzo 2006 ). SSTSJ 12 de enero del 2011 (ROJ: STSJ CAT 15/2011) Recurso: 2112/2010 . STSJ, 5 de diciembre del 2009 (ROJ: STSJ CAT 14398/2009 ); 21 de julio del 2009 (ROJ: STSJ CAT 9437/2009), Recurso: 4966/2008 , etc. '

En el presente caso tenemos pues una fibromialgia diagnosticada con un trastorno depresivo reactivo, y así esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias como la de 11-3-11 donde dijimos que 'asociada a la anterior enfermedad e incidiendo sobre la misma se encuentra la patología psíquica. Además del cansancio o la fatiga propios de la fibromialgia , ésta se concreta en un dolor, que no tiene fronteras, como tampoco las tienen la intensidad y la extensión del mismo. La enfermedad puede presentarse con casos de dolor errático, o casos donde duele todo el cuerpo en general y donde el dolor puede apreciarse de manera continua, aunque también puede variar su duración, así como la intensidad y frecuencia, dependiendo de la parte del cuerpo afectada. Los pacientes describen profundos y punzantes dolores musculares (sensación de apuñalamiento), quemazón, y calambres. Frecuentemente, los dolores y la rigidez corporal son más intensos por las mañanas, viéndose más afectados los grupos musculares que más empleamos. El síntoma de la fatiga es descrito por los pacientes de diferentes modos. Algunos dicen encontrarse completamente agotados físicamente, mientras otros se agotan mentalmente o notan una gran falta de concentración. En algunos casos, la totalidad de la energía ha desaparecido, dejando una gran pesadez en los miembros. Ello causa con desórdenes del sueno. Por norma, los pacientes que no presentan depresión, quedan dormidos sin problemas. Sin embargo, mantienen un sueno poco profundo, el cual, además, se ve interrumpido por la presencia de dolor, temblores musculares, la presencia del síndrome de la pierna inquieta, el rechinar de los dientes, o casos de apnea. Son frecuentes los dolores en la parte posterior de la cabeza, así como los zumbidos en los oídos (tinitus), edemas en los párpados, migrañas con ataques de dolor en los antebrazos durante el aura. Los síntomas neurológicos son los de entumecimiento, sensación de hormigueo en las extremidades, hipersensibilidad en ciertas áreas de la piel, hinchazón en manos y piernas, falta de habilidad, y dificultad al andar. Aún describiendo los pacientes estos síntomas, los neurólogos no son capaces de encontrar cambios de tipo patológico en ellos, aunque, en ocasiones perciban un cuadro de dolor complejo.'

Como decíamos en sentencia de 29-1-09 'ya la depresión de tan larga duración es un síntoma de grave enfermedad psíquica ya que un episodio de depresión dura habitualmente de 6 a 9 meses, y entre un 15 y 20 por 100 de pacientes dura algo más de dos años . En la depresión, el pensamiento, la comunicación y otras actividades de tipo general se hacen más lentos, hasta cesar todas las actividades voluntarias, produciendo incapacidad de concentración.

La persona con depresión está a menudo indecisa y recluida en sui misma, tiene una progresiva sensación de desamparo y desesperanza y piensan en la muerte y en el suicidio. El depresivo tiene dificultad para conciliar el sueño y se despiertan repetidamente, sobre todo temprano de madrugada. Es habitual una pérdida del deseo sexual o del placer en general. El depresivo se muestra inapetente, es pasivo y aletargado, introvertido, escéptico, hipercrítico o en constante queja y lleno de autorreproches.. En las depresiones graves se tienen delirios (creencias falsas) o alucinaciones, viendo y oyendo cosas que no existen y se tiene sentimientos de inseguridad y de poca valía. Por tanto ya la depresión por si misma, incapacitan en este caso, dada su larga evolución, para cualquier actividad que requiera como el trabajo por cuenta ajena, una responsabilidad, el cumplimiento de un horario, el desplazamiento diario al centro de trabajo, el cumplimiento de un horario, el sometimiento a las instrucciones y disciplina empresarial, etc., habiéndolo entendido así esta Sala en situaciones similares como la contemplada en el recurso de suplicación número 167 /2001 (.) Por ello la Sala entiende que una persona como la demandante con depresión de larga duración (.) no se encuentra capacitada para desempeñar el más sencillo, simple, sedentario y relajante de los trabajos que el mercado laboral pueda ofrecer, pues debe considerarse que la aptitud para una actividad laboral módica implica la posibilidad de llevar a cabo tareas con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, eficacia y rendimiento ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1.989 y Sala de lo Social en Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 26 de mayo de 1.992), sin que tal aptitud exista actualmente en la actora ni siquiera con la posibilidad de un ejercicio esporádico de alguna labor que no sean las meramente ocupacionales,, implicando ello que no puede realizar trabajos sedentarios y livianos que supongan la permanencia en centro de trabajo durante ocho horas, o requieran una mínima destreza manual o intelectual pues como ha afirmado esta Sala de lo Social en Las Palmas del TSJ de Canarias en sentencia de 2 de diciembre de 1.997 recurso 1018, la grave patología del actor le impide llenar de contenido la realización laboral, pues difícilmente podrá mantenerse en su puesto de trabajo durante la jornada laboral, someterse a las ordenes y directrices del empresario, integrarse en la plantilla con el resto de compañeros y realizar en definitiva con profesionalidad, rendimiento y eficacia las tareas esenciales del quehacer laboral, como no fuera a costa de un esfuerzo inexigible o magnanimidad del empresario. Ya ésta Sala en supuesto similar consideró aplicable la incapacidad permanente absoluta, sentencia de fecha 31 de marzo de 2003 en el recurso de suplicación 268/2001 ' .

En este caso, resulta especialmente revelador el informe documentado en autos en el folio 154 donde consta, certificado por una psicóloga clínica de la Unidad de salud mental, la existencia de un trastorno depresivo reactivo a la fibromialgia en tratamiento desde el año 2005, de manera que procede declarar la incapacidad de la actora para el ejercicio de cualquier profesión, dada la imposibilidad acreditada de integrarse en una organización o estructura ordenada e interrelacionarse profesional y socialmente, de modo que no se alcanza a encontrar una dedicación laboral en condiciones mínimas de dignidad en la que falten requerimientos mínimos de esfuerzo y concentración.'

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, y partiendo del inalterado, por inatacado, relato fáctico de la sentencia de instancia, atendiendo especialmente al contenido del ordinal QUINTO y a lo que, con igual valor de hecho declarado probado, se recoge en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho CUARTO de la sentencia de instancia, la Sala concluye que, efectivamente, la actora, Sra. María del Pilar , está impedida para realizar y desempeñar toda actividad laboral reglada, por liviana y/o sedentaria que ésta sea. Y es que, conjuntamente con las patologías descritas, hemos de señalar que la demandante, Sra. María del Pilar , presenta cansancio permanente y, además, es tratada con opiáceos para mitigar el dolor. Todo lo cual evidencia que la misma está afecta de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o profesión, derivada de enfermedad común. Y al haberse entendido así por el Magistrado " a quo ", es por lo que la Sala acuerda desestimar el motivo de censura jurídica y por su efecto, el presente recurso de suplicación. Y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000174/2015 de 22 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Prestaciones, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1032/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .